1. Introducción
Más allá del alto grado de especialización legislativa, doctrinal y jurisprudencial, el derecho penal forma parte de un ordenamiento jurídico, una vasta red de normas y principios donde una ligera vibración en uno de sus nodos puede repercutir en otro punto lejano. En el caso que nos ocupa, los avances en materia de cultivo de plantas de cannabis y el “Registro del Programa de Cannabis” (REPROCANN) han provocado una reconfiguración de la investigación y juzgamiento de los delitos de hurto y robo.
En los parágrafos que siguen recordaremos someramente los tipos penales en trato, nos detendremos en aspectos importantes de su objeto, analizaremos la normativa del REPROCANN, pasaremos revista a un fallo reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) sobre la competencia en este tipo de casos y finalizaremos con ciertos interrogantes sobre la desfederalización.
2. Hurto y Robo
Aunque resulte redundante por tratarse de dos delitos comunes sobre los que existe una ingente cantidad de obras, cabe recordar que los delitos de hurto y robo constituyen las figuras básicas de los delitos contra la propiedad.
En el caso del hurto, el art. 162 del Código Penal reprime a quien “se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena”. Como bien explica D’alessio, la acción típica “consiste en apoderarse, concepto que implica, en primer lugar, el desapoderamiento de quien ejercía la tenencia de la cosa -quitarla de su esfera de custodia (ámbito en el cual el tenedor puede disponer de la cosa)-, lo cual no requiere el traslado de la cosa por parte del agente ni su remoción -ya que la cosa puede ser consumida en el lugar-, ni que el sujeto pasivo estuviera en contacto físico con ella. En segundo lugar, es necesario el apoderamiento material de la cosa por parte del agente, de modo que, ahora él, cuente con la posibilidad de realizar actos de disposición” (D’alessio, 2004, p. 386-387).
El robo, por su parte, se encuentra previsto en el artículo 164 del código Penal, que dispone que será reprimido “el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad”.
En este caso, la acción típica continúa siendo el apoderamiento, pero se agrava por el uso de fuerza o violencia, en tanto son significantes de una mayor habilidad, pericia o esfuerzo por parte del autor. Al respecto, Donna explica que “el hurto se transforma en robo mediante la violencia en las personas, que se realiza para el apoderamiento o después de él para asegurar sus resultados. El robo con violencia es un delito pluriofensivo, en la medida en que la violencia puede afectar, además del patrimonio, la salud física del sujeto pasivo […] tal como está configurado, sin embargo, lo predominante es el atentado patrimonial, de forma que el recurso a los procedimientos violentos, lo que hace es aumentar el injusto de un hecho cuyo componente básico es la lesión de la propiedad ajena” (Donna, 2003, p. 112).
3. El objeto del delito
Respecto al objeto de apoderamiento, la doctrina y la jurisprudencia son consistentes en señalar que debe ser una cosa mueble con valor patrimonial total o parcialmente ajena. En este último caso, alcanza que el objeto pertenezca a un patrimonio que no es el del sujeto activo y que no se trate de una res nullius, cosa abandonada o perdida.
Algunas obras actuales contienen ecos de discusiones de principios del siglo XX sobre la corporeidad o materialidad de la “cosa” ya superadas y que no afectan el presente caso. Otros debates, en cambio, sí importan. Por caso, para Creus la noción de “cosa” difiere entre el derecho penal y el civil dado que el principio de transportabilidad rige sin excepciones. Por ende, son pasibles de hurto o robo objetos que el agente ha convertido en transportables; por ej., tierra (Creus, 2007, p. 430; en el mismo sentido: D’alessio, 2004, p. 388). Por ende, es indudable que el hurto de una planta o sus ramas o frutos es punible en principio, aunque la mayoría de los ejemplos que puedan venir a la mente estén en la órbita de la figura agravada del art. 163 inc. 1 (hurto campestre).
Ahora bien, para Donna, cosa “es todo objeto material susceptible de tener un valor pecuniario, y apropiable” (Donna, 2003, p. 40). Que tenga valor significa que puede ser objeto de transacciones económicas lícitas dentro del derecho civil o comercial. De esta manera, el apoderamiento de un jazmín o limones ajenos, más allá de su insignificancia, satisfacen el elemento objetivo de la figura de hurto. Pero no sucede lo mismo con las plantas de cannabis sativa, cuyo cultivo está penado por el art. 5 de la ley 23.737. O, al menos, no sucedía. Como veremos en breve, la situación cambia rotundamente cuando el cultivo y posesión de las plantas pasa a ser legal porque el usuario se encuentra autorizado expresamente para ello.
En todo caso, la extrañeza de hablar de hurto o robo de plantas de cannabis se debe a la virtual inexistencia de causas o denuncias. Por lo general quien cultiva sabe que su conducta está penada, por lo que prefiere aceptar el hurto o robo antes de requerir el auxilio de la policía y dar noticia de que estaría inmerso en conductas ilegales. Lo mismo sucedería con un ladrón, estafador o traficante. Todo ello constituye un claro ejemplo de derecho alternativo o antropológico.
No obstante, estas situaciones son más comunes de lo que se piensa. En la jerga se conoce a estas personas como “cogolleros”; esto es, individuos que están atentos, sobre todo en la época de florecimiento, para introducirse en las casas y apoderarse de las flores o las mismas plantas para su posterior reventa. Nuevamente, nos encontramos dentro de una manifestación del derecho alternativo o antropológico que, por efecto de una modificación legal, retorna al derecho oficial o estadual.
4. REPROCANN
Tras años de esfuerzo constante por parte de usuarios, pacientes y médicos, impulsados por la mediatización intermitente de resultados de investigaciones científicas positivas y cierto viraje en la opinión pública sobre sus efectos, en el año 2017 se sancionó en Argentina la ley 27.350, que creó el “Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del Uso Medicinal de la Planta de Cannabis, sus derivados y tratamientos no convencionales”, en la órbita del Ministerio de Salud.
De acuerdo a su art. 1, la ley “tiene por objeto establecer un marco regulatorio para la investigación médica y científica del uso medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor de la planta de cannabis y sus derivados, garantizando y promoviendo el cuidado integral de la salud”.
Luego, el Decreto Reglamentario N° 883/2020 estableció que ese registro se denominará “Registro del Programa de Cannabis” (REPROCANN) y que “registrará, con el fin de emitir la correspondiente autorización, a los y las pacientes que acceden a través del cultivo controlado a la planta de Cannabis y sus derivados, como tratamiento medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor” (art. 8).
En definitiva, el REPROCANN es una base de datos de las personas autorizadas para el cultivo de plantas de cannabis, a quienes el Ministerio de Salud de la Nación otorga el correspondiente certificado. Actualmente, los rangos permitidos por Anexo II de la Resolución N° 3132/2024 del Ministerio de Salud son: entre 1 y 9 plantas florecidas, hasta 6 m2 para cultivo interior y hasta 15 m2 para cultivo exterior y transporte entre 1 y 6 frascos de 30 ml de aceite o hasta 40 gramos de flores secas.
De lo expuesto hasta aquí se advierte una resignificación de la conducta de cultivo de plantas de cannabis. Aun cuando ésta sigue estando penada por el art. 5 inc. a) de la ley 23.737 y, por ende, esas plantas constituyen un objeto de delito o cosa ilícita, las plantas cultivadas por personas físicas o jurídicas inscriptas en el REPROCANN son objetos lícitos que conforman su patrimonio y, por ende, pasibles de ser hurtadas o robadas. De esta manera, una persona autorizada a cultivar tiene el derecho de denunciar si es víctima de un hecho contra su propiedad, con la correspondiente obligación del Estado de investigar.
Esto último, no obstante, genera un problema. Por regla general, la Justicia Federal es competente respecto a las conductas relacionadas con el narcotráfico previstas en la ley 23.737. Mientras tanto, los delitos de hurto o robo que no afecten los intereses de la Nación -esto es, la mayoría de ellos- son de competencia de la Justicia Ordinaria. Entonces, ¿quién es competente para el hurto o robo de plantas de cannabis legales?
5. Competencia
El artículo 116 de la Constitución Nacional establece que corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre “asuntos en que la Nación sea parte”, en otras palabras, que la Nación tenga algún interés.
Por su parte, es doctrina de la Corte que la jurisdicción federal es de carácter excepcional y restrictiva y está condicionada a la existencia de hechos que puedan perjudicar directa y efectivamente a la Nación (Fallos 312: 1207, 317: 429, 325: 2436, entre muchos otros).
También debe tenerse presente que la jurisprudencia de la CSJN ratifica que la intervención de los tribunales federales en las provincias es de excepción y se circunscribe a las causas que expresamente le atribuyen las leyes que fijan su competencia, que son de interpretación restrictiva (Fallos 319:218, 308, 769 y 321:207).
Atento a la novedad de la temática, la Corte tardó en pronunciarse específicamente al respecto, lo que hizo finalmente el 12/12/2024 en “Sandrich, Franco y otro s/ incidente de incompetencia”, Expte. N° FRO 10889/2023/2/CS1, donde declaró que correspondía entender la Justicia Federal conforme a los argumentos del Procurador General de la Nación.
Este último sostuvo que en la causa se habían sustraído plantas de una persona que se encontraba autorizada para su cultivo y transporte, motivo por el cual “los autores del hecho habrían infringido, además, la ley 23.737, de naturaleza federal”. Concretamente, que existiría un concurso ideal entre ambas conductas.
De esta manera, el Procurador sostuvo que “corresponde entender a la justicia de excepción cuando se investiga un hecho inescindible con un doble encuadre legal -en este caso, artículo 164 del Código Penal e infracción a la ley 23.737- que concurrirían en forma ideal por haber sido ambas infracciones cometidas simultáneamente y mediante una única conducta (Fallos: 323:1858 y 325:902)”.
El razonamiento del Procurador reviste lógica y se ajusta a las figuras delictivas involucradas. Dado que el autor del hurto o robo no se encuentra autorizado para cultivar plantas o tener estupefacientes, en el mismo momento en que se apodera de ellos e ingresan en su ámbito de custodia, está realizando una conducta subsumible tanto en los artículos 162 o 164 del CP como en la ley 23.737.
VI.- El quid de la desfederalización
Teniendo en cuenta que el Procurador no distingue específicamente cuál norma de la ley 23.737 concurre idealmente con el hurto o robo, y que el caso corresponde a la Justicia de Santa Fe previa a la desfederalización, cabe preguntarse qué ocurre en las jurisdicciones que se encuentran adheridas. ¿Sigue siendo competente la Justicia Federal o se trataría de narcomenudeo?
Para ponernos en tema, cabe recordar que el art. 34 de la ley 23.737 dispone que “los delitos previstos y penados por esta ley serán de competencia de la justicia federal en todo el país, excepto para aquellas provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que, mediante ley de adhesión, opten por asumir su competencia en las condiciones y con los alcances” de ciertas figuras, siendo la más conocida la del comercio de estupefacientes (art. 5 inc. c), “cuando se comercie, entregue, suministre o facilite estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor”.
En lo que aquí interesa, en relación al cultivo, la ley no hace distinción entre narcotráfico y narcomenudeo, sino entre comercio y consumo personal. En efecto, las provincias adheridas sí son competentes en relación al art. 5 penúltimo párrafo -esto es, cultivo de plantas para consumo personal-, pero la figura del art. 5 inc. a de la ley 23.737 (siembra y cultivo y plantas y guarda de semillas para producir estupefacientes), continúa siendo de competencia federal.
Estas circunstancias abren nuevos interrogantes, como se advirtió anteriormente. ¿Quien hurta o roba plantas de una persona inscripta en REPROCANN incurre en la figura del art. 5 inc. a o c, además del hurto o robo? ¿Se trata de comercio o de cultivo? ¿Y, en todo caso, se trataría del último eslabón en la cadena de tráfico? Más allá de las respuestas que se puedan esbozar en este sentido, lo cierto es que las circunstancias particulares del hecho serán cruciales para determinar la competencia en cada caso.
A manera de conclusión, podemos afirmar que en las jurisdicciones no adheridas al art. 34 de la ley 23.737, la Justicia Federal es competente para la investigación y juzgamiento de los delitos de hurto y robo de plantas, aceite o flores de cannabis cuando la víctima está inscripta en el REPROCANN. Mientras tanto, en las provincias sí adheridas a la desfederalización, corresponderá analizar las circunstancias particulares de cada caso, ya que, v.gr., no será lo mismo el hurto de flores a una víctima aislada que a una ONG con plantaciones.
6. Bibliografía
Creus, Carlos - Buompadre, Jorge Eduardo, Derecho Penal, parte especial, 7ª ed., T. II, Astrea, Buenos Aires, 2007.
D’alessio, Andrés J., Código Penal, comentado y anotado, parte especial, 1ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2004.
Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal, parte especial, T. II-C, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2000.
* Juan Cruz Ara Aimar es abogado y doctor en derecho (FDER-UNR), profesor universitario (UCEL), profesor de Filosofía del Derecho y Sociología General y del Derecho (UNR-UCEL). Secretario de Juzgado - Poder Judicial de la Nación. Contacto: juancruzaraaimar@gmail.com
