En la causa “Chukwudi, Anthoni s/ incidente de recurso extraordinario”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió sobre la constitucionalidad de la disposición contenida en el art. 872 del Código Aduanero, que reprime al contrabando consumado con la misma escala penal que cuando el delito queda en estado de connato.

Para resolver el asunto acudió a la Exposición de Motivos de la ley 22.415 y luego dijo que, de acuerdo a una apropiada interpretación de la normativa vigente, el delito de contrabando no requiere para su consumación que se haya logrado burlar efectivamente el control aduanero, sino que se satisface ya con que se haya dificultado o entorpecido, en cualquier medida, su adecuado ejercicio. De allí que la tentativa (comenzar a entorpecer) y la consumación (entorpecer) no se presenten en el contrabando como dos momentos cualitativamente distintos, sino como una breve gradación cuantitativa en una misma línea de continuo con punto final en el impedimento, y que dicha variación se encuentra razonablemente atendida con la escala punitiva prevista para este delito que provee al juez de la libertad necesaria para individualizar la sanción según la gravedad del hecho verificado en el caso concreto sometido a su juzgamiento.

Sostuvo que por lo normado en el artículo 4 del Código Penal resulta viable apartarse de la regla establecida en el art. 44 del mismo Código, y en base a ello concluyó que la solución punitiva ha sido adoptada sin vulnerar los principios de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad de las penas, expresamente reconocidos en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional y en diversos instrumentos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad consagrado en su art. 75 inciso 22, y que por lo tanto, no resulta objetable la decisión legislativa de equiparar la escala penal prevista para la tentativa y la consumación.

Entendió que el poder legislativo escogió una escala penal única, pero de mayor amplitud, lo que habilita a que, en cada caso en concreto, el magistrado competente estime el monto de pena de manera acorde a la culpabilidad del justiciable, la magnitud del injusto y la afectación del bien jurídico tutelado. Concluyendo que, la solución adoptada se inscribe dentro del ejercicio discrecional y razonable de las facultades constitucionalmente acordadas al legislador lo que impide tachar de inconstitucional la norma impugnada.

Lo así implicado es que lo legislado no sólo es contrario a toda lógica jurídica, sino que, además, constituye una decisión violatoria de la Supremacía Constitucional, desde cualquier punto de vista donde se lo analice y estudie, pues vulnera el principio de jerarquía normativa cuando, como es sabido, el Poder Legislativo (federal) es aquel que tiene a su cargo la sanción de las normas jurídicas que imponen conductas a determinadas categoría de personas y es ejercido por el Congreso Nacional.

Luego, no podemos dejar de considerar que la legislación invocada por las recurrentes subvierte el orden constitucional de prelación de las leyes, al instaurarse una modificación al procedimiento del Superior Tribunal de Justicia, y constituye un instituto local novedoso e imposible de asimilar a los establecidos en el ámbito nacional, cuando la legislatura local carece de potestades para dictar normas adjetivas a cumplir por los tribunales de jurisdicción nacional, y no tiene facultades para modificar los
Códigos Procesales de la Nación y la ley 48, que reglamenta el recurso extraordinario.

En suma, el art.27 de la ley 402 (conforme texto art.4o de la Ley 6452, BOCBA n°6246 del 29/10/21 – que corresponde al art. 26 del Texto Consolidado por Ley 6347, BOCBA n°6009 del 01/12/20), en tanto norma que las sentencias definitivas del tribunal superior de la causa emitidas por los integrantes de la Justicia Nacional de la Capital Federal son, también, susceptibles de ser recurridas por recurso de inconstitucionalidad ante el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, resulta inconstitucional por vulnerar el principio de jerarquía normativa, cuando con su dictado la legislatura local ha ejercido una competencia que no le ha sido atribuida, avanzando sobre las facultades exclusivas del Congreso de la Nación, en el marco del artículo 75 inciso 12, de la Constitución Nacional.

El voto mayoritario sostiene que: “…según conocida jurisprudencia de esta Corte, sus sentencias deben ceñirse a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del remedio federal y, si en el transcurso del proceso, han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos en tanto configuren circunstancias de las que no es posible prescindir (Fallos: 306:1160; 312:555; 325:28; 331:2628; 335:905; 339:349; 341:124 y 342:1747)” y que “en virtud de esta pauta jurisprudencial, a partir del dictado del reseñado decreto 883/2020, las defensas de las aquí demandadas y en cuanto al caso particularmente incumbe, las obras sociales deben brindar cobertura para la adquisición de los derivados de la planta de cannabis a aquellos pacientes que cuenten con indicación médica según la propia letra del citado art. 3 inc. d.”.

A su vez explique que: “no es ocioso recordar que los progresos del paciente anteriormente descriptos resultan consistentes con los estudios científicos realizados sobre la efectividad del aceite de cannabis en el tratamiento de la epilepsia refractaria, reconocida incluso por la auditora de IOSPER (fs. 190). El aval científico de la droga para el tratamiento de la patología en cuestión fue ponderado, además, en el Informe Ultrarrápido de Evaluación de Tecnología Sanitaria sobre Cannabinoides y Epilepsia, elaborado en el marco del Programa de Evaluación de Tecnología Sanitaria y publicado por la ANMAT, en el que se concluyó que "el uso de CBD en formulaciones estandarizadas y controladas [...] como tratamiento coadyuvante en la epilepsia refractaria o fármacorresistente en niños y jóvenes, ha demostrado tener efecto anticonvulsivante principalmente en crisis motoras y debe considerarse como una opción efectiva y segura en el tratamiento de este tipo de pacientes. [...] El uso medicinal de los cannabinoides y sus compuestos no adictivos deben ser considerados dentro del arsenal terapéutico de uso controlado, en el tratamiento de la epilepsia refractaria" (Informe realizado el 21 de junio de 2017 y actualizado al 30 de mayo de 2017, pág. 35)” y que “la evidencia sobre la efectividad del aceite de cannabis para tratar diversas enfermedades y, en particular, la epilepsia refractaria, fue uno de los motivos de la sanción de la ley 27.350 (Diario de sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 21a reunión, 20° sesión ordinaria (especial), 23 de noviembre de 2016, período 134, en especial, págs. 39, 41, 48, 49, 51, 52, 54, 55, 58, 61, 64, 67, 68, 74, 77, 78 y 84)”.

Del voto de Rossati surge “Que, en suma, acreditada la prescripción médica, la falta de efectividad de los tratamientos convencionales, el consentimiento informado del paciente, las mejoras sustanciales del estado de salud y de la calidad de vida de A.M., y la autorización otorgada por la ANMAT en el contexto del Régimen de Acceso de Excepción a Medicamentos, el joven cuyo amparo se reclama tenía derecho a la cobertura integral del tratamiento, pesando sobre las demandadas la obligación de asumir su costo conforme las disposiciones de la ley 24.901 y la ley provincial 9891”. Tamibién que: “Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y se hace lugar a la acción de amparo (art. 16, segunda parte, de la ley 48). En consecuencia, se condena al IOSPER a cubrir el 100% del costo del “aceite de cannabis”, cuyo nombre comercial es “Charlotte’s Web 5000 Everyday Avanced” en las dosis que indique su médico neurólogo. Con costas, respecto de IOSPER en razón del modo en que se resuelve, y respecto de la Provincia de Entre Ríos, en atención a los razonables motivos que la actora pudo tener para demandarla”.

La resolución indica que "el Tribunal entendió que su doc­ trina de Fallos: 330:4544 (“Palero”) no había agregado más excepciones al principio de retroactividad de la ley penal más benigna que las explícitamente reconocidas en el pre­cedente de Fallos: 329:1053 (“Cristalux”). En particular, sostuvo, en primer término, que esa jurisprudencia no habría establecido que el objetivo de compensar la deprecia­ción de la moneda que pudiera tener el establecimiento legislativo de nuevas sumas die­ ra razón, por sí solo, para hacer excepción al principio. La aplicación retroactiva del nuevo monto del que dependía la punibilidad del delito en discusión en aquel caso “Pa­lero”, que avaló la Corte en su sentencia —a diferencia de la lectura que propuso esta Procuración General a partir de la resolución PGN 5/12— no habría tomado como ra­zón el hecho de que estaba dirigida a producir una simple actualización para compensar una depreciación monetaria. En segundo lugar, la Corte desechó también la interpreta­ción de este Ministerio Público según la cual la modificación de los montos de punibili­dad que introdujo Ley 27430 respondería meramente a ese objetivo (cf. considerandos16 a 18)".
y que: "En lo que concierne a este Ministerio Público, esa sentencia priva de toda vigen­cia a la instrucción ordenada en la resolución PGN 18/18. El objetivo institucional buscado con ella —la definición de la controversia interpretativa generada por la clau­sura periódica masiva de procedimientos penales tributarios en virtud de leyes que mo­difican los montos mínimos a partir de los cuales infracciones de esa naturaleza son pu­nibles— se ha logrado, bien que no en el sentido intentado por esta Procuración Gene­ral a partir de las citadas resoluciones PGN 5/12 y 1467/14. Ello aconseja dejar for­malmente sin efecto la instrucción, en la medida en que obliga a todos los fiscales a im­ pugnar las decisiones de los tribunales que propician una posición contraria a la allí sos­ tenida, como la ahora adoptada expresa y finalmente por la Corte".

Por ello, resuelve DEJAR SIN EFECTO la instrucción general dictada por la Resolución PGN 18/18, del 21 de febrero de 2018, en los términos de los considerandos precedentes.