Fallo de la Sala V del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, en causa n° 78.163 caratulada “Farías, Anselmo Rodrigo s/ Recurso de Casación”, de fecha 16 de Febrero de 2017 donde se determinó que en el juicio abreviado, si bien es el juzgador quien debe resolver en definitiva la situación del imputado, pudiendo inclusive absolverlo -art. 399 C.P.P.-, no es menos cierto que el mismo, a la hora de dictar sentencia, carece de inmediación con la prueba rendida hasta el momento, debiendo basarse solo en las constancias de la investigación penal preparatoria existentes a la presentación del convenio.

El fallo de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, dictado en la causa “PRADO, Franco s/recurso de casación” (causa nº 6.989/15, Reg. nº 965/2016), rta. el 1/12/2016, por el cual: 1) se declaró inadmisible, por mayoría, el agravio relacionado con la declaración de inconstitucionalidad del art. 166 –inc. 2°, último párrafo; 2) se hizo lugar por unanimidad al recurso de casación interpuesto, se casó parcialmente la sentencia y se absolvió a Franco Prado con relación al hecho calificado como portación de arma de fuego de uso civil; 3) se dejó sin efecto, por mayoría, la declaración de reincidencia del nombrado; 4) se rechazó por unanimidad el agravio relacionado con la acreditación del hecho y, por mayoría, la declaración de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia y; 5) se dispuso reenviar las actuaciones a un nuevo tribunal para que, previa audiencia, fije la nueva pena que corresponde imponer a Prado, en atención al hecho cuya condena se mantiene consiste en robo agravado por el empleo de arma de fuego, cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse por acreditado, en calidad de coautor y e imponga una nueva pena única.

            Oportunamente, un tribunal oral condenó a Franco Prado a la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas, por ser coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por el empleo de arma de fuego, cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse por acreditada, en concurso real con portación ilegítima de arma de fuego de uso civil, en calidad de autor, revocó la libertad condicional que le había sido anteriormente otorgada, lo condenó a la pena única de siete años y seis meses de prisión, no hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 50 del C.P. y lo declaró reincidente.

            Daniel Morín, respecto de la portación de arma de fuego de uso civil, señaló que compartía lo afirmado por la mayoría de la Cámaradel Criminal en el plenario “Costas” y que debía hacerse lugar al planteo de la defensa porque, en el caso, ante la ausencia de un peritaje, no se podía conocer si los proyectiles resultaban aptos para el disparo. En consecuencia, votó por hacer lugar parcialmente al planteo y absolver al imputado Prado, con relación al delito de portación de arma de fuego de uso civil. Sobre la “arbitrariedad de la pena impuesta por falta de fundamentación”, no se pronunció debido a que la absolución ordenada implicaba el reenvío a un nuevo tribunal para fijar la pena. Por último, sobre los planteos nuevos introducidos por el defensor oficial en el término de oficina, señaló que no correspondía tratarlos porque la Cámaradebe limitarse al estudio de las cuestiones expuestas al interponerse el recurso, “(…) salvo que el asunto traído a revisión una vez expirada esa oportunidad procesal verse sobre una cuestión federal dirimente o cuestione la validez de algún acto del proceso pasible de ser declarado de nulidad absoluta”.

            Eugenio Sarrabayrouse, sobre la portación de arma de fuego, coincidió con Morín en que el hecho era atípico debido a la ausencia de peritajes sobre los proyectiles secuestrados que impedían saber si eran aptos para el disparo. Respecto de los nuevos planteos expuestos durante el trámite del expediente ante la cámara, explicó que “(…) la competencia de esta Cámara es apelada y revisora, lo que significa que en todos los casos únicamente pueden escrutarse los agravios concretamente planteados, según los términos del art. 463, CPPN.”, por lo que votó por no admitirlos. En orden al cuestionamiento referido a que Prado fue declarado reincidente, afirmó que debía darse la razón a la defensa porque Prado nunca alcanzó el periodo de prueba, por lo que debía casarse la sentencia en este punto y dejar sin efecto la declaración prevista en el art. 50, CP, circunstancia que tornaba abstracto el tratamiento de la constitucionalidad del instituto. En definitiva, votó por declarar inadmisible el agravio relativo a la inconstitucionalidad del art. 166 – inc. 2, último párrafo–, CP; hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto, casar el punto I de la sentencia, absolver a Franco Prado con relación al hecho calificado como portación de arma de fuego de uso civil; dejar sin efecto la declaración de reincidencia del nombrado y reenviar las actuaciones para que otro tribunal fije una nueva pena y la unifique con la anterior.

            Luis Fernando Niño, entendió que la conducta reprochada a Prado era atípica porque no pudo establecerse, con la certeza que un pronunciamiento de condena requiere, que el bien jurídico tutelado por la norma –la seguridad pública– haya corrido algún riesgo cierto. Sobre el planteo de inconstitucionalidad del art. 166 inc. 2°, último párrafo del C.P. indicó que sin perjuicio de que la defensa no lo solicitó oportunamente en la instancia de origen, el agravio debía ser admitido en el marco de la facultad jurisdiccional que le permite ejercer el control difuso de constitucionalidad de las leyes y que, por “(…) por violar groseramente los principios de legalidad y reserva, constitucionalmente consagrados (CN, arts. 18 y 19), desconocer el principio de culpabilidad por el hecho, patentizado en este último, y trastocar el orden institucional vigente (idem, arts. 1, 5, 121 y concordantes)(…)”, correspondía casar la sentencia al respecto y declarar inconstitucional el art. 166, inciso segundo, párrafo tercero, primera hipótesis, del Código Penal, debiéndose calificar el hecho imputado a Prado como aquél previsto en el art. 164 del Código Penal, por el cual deberá responder en calidad de coautor. Por último, sobre el planteo de inconstitucionalidad de la declaración de reincidencia, se remitió a la opinión vertida al momento de expedirse en “Obredor” causa nº 25833/15, Reg. nº 312/15, rta. el 4/8/2015, donde declaró la inconstitucionalidad del art. 50 del C.P. por entender que el instituto conculcaba los principios de igualdad ante la ley, de legalidad, de lesividad y de culpabilidad por el hecho  arts. 16, 18 y 19 de la Constitución Nacional, 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), así como el de prohibición del doble juzgamiento y/o punición (art. 33 de la Constitución Nacional y 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU). Sin perjuicio de su postura, adhirió al respecto a la solución propuesta por Sarrabayrouse porque no correspondería la declaración de reincidencia por no hallarse presentes en el caso los parámetros que deben tenerse en cuenta al momento de aplicar las prescripciones del art. 50 del C.P. Por último, ante al cambio de calificación, estimó que debían reenviarse las actuaciones a un nuevo tribunal para que, luego de la audiencia correspondiente, fije el monto punitivo de la sanción.

Rechazan
hábeas corpus correctivo por agravamiento

de
la privación de libertad en el Complejo Esperanza

Para
el juez González del Solar, “no existe en la actualidad, ni se advierte como inminente, un
agravamiento ilegítimo de las condiciones en las que los adolescentes cumplen
la privación de la libertad.

El juez en lo
Penal Juvenil José González del Solar no hizo lugar a la acción de hábeas corpus correctivo
colectivo presentada por las legisladoras provinciales Liliana Montero, María
Caffaratti y Soher El Sukaria a favor de los jóvenes internados en los establecimientos
del Complejo Esperanza, dependiente
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Gobierno de la Provincia.

El magistrados
consideró que “no existe en la
actualidad, ni se advierte como inminente, un agravamiento ilegítimo de las
condiciones en que se cumple la privación de libertad en los adolescentes
confiados a la guarda de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia
(Senaf).

Si bien el titular del Juzgado en lo
Penal Juvenil de 4° Nominación admitió que “ha habido una situación excepcional”
(la protesta de empleados del complejo) que motivó la intervención de personal
penitenciario en la custodia de los adolescentes alojados allí, también señaló
que existió la “suficiente diligencia en sus máximos responsables para hallar
respuestas razonables”.

“La presencia del personal
penitenciario respondió a un estado de necesidad justificante, en salvaguarda
del interés superior en juego, el del niño, ya que doscientos adolescentes no
podían quedar librados a su suerte, o a pocas manos inexpertas, cuando era
incierta la evolución que el conflicto podía tener”, enfatizó el magistrado.

“Jueces, fiscales, defensores
oficiales, funcionarios de derechos humanos, legisladores, estuvieron en
vigilia y siguieron atentamente los acontecimientos, y entre ellos me cuento ya
que –como juez de turno- he debido hacerme presente en el Complejo Esperanza
-los días diez, trece y quince del corriente-, pudiendo advertir en la tercera
oportunidad que las actividades en el predio iban retornado a la normalidad con
el regreso del personal de contención y asistencia y la reanudación de las
actividades escolares y de talleres”, agregó González del Solar.

Pese al rechazo del habeas corpus
correctivo colectivo, el juez instó a la Senaf para que defina las funciones del
personal que cumple funciones de contención y asistencia, como asimismo de
educación social en el ámbito de su dependencia. Asimismo, exhortó al organismo
para que provea de una regulación acorde a sus tareas y a la responsabilidad
que, respectivamente, les cabe y para que impulse las tratativas para poner fin
al conflicto existente, ya que de los elementos incorporados a la causa no
surge que haya quedado superado con el regreso de los agentes al servicio.