El fallo de la Sala de II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, dictado en “GRAFF, Eduardo Andrés y otro s/ robo con armas”, (causa nº 41.667/2014, Reg. 752/2016), rta. el 23/09/2017, por el cual se hizo lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa, se casaron los puntos II y IV de la sentencia, se modificó la calificación del hecho por la de robo simple en grado de tentativa y se dispuso el reenvío a un nuevo tribunal para que, previa audiencia con las partes, determine la nueva pena. Por último, por mayoría, se dejó sin efecto la declaración de reincidencia.

Daniel Morín, rechazó el agravio referido a la inimputabilidad de los condenados Graff y Pattarini por no resultar idóneas las circunstancias que describió la defensa para desvirtuar los argumentos expuestos en la sentencia. Respecto del planteo relacionado con la calificación legal, precisó que correspondía hacer lugar al recurso toda vez que la conducta llevada a cabo por ambos sólo podía ser subsumida en el delito de robo simple. Señaló que “(…) el hecho de que el arma que detentaban Graff y Pattarini cuando cometieron el hecho que se tuvo por probado tuviera tres balas colocadas y una más en la recámara, no determina la existencia de un arma de fuego, en tanto no se ha comprobado la aptitud para el disparo de las municiones secuestradas.” Agregó que igualmente no correspondía reconducir la subsunción legal hacia el último párrafo del art. 166, inc. 2°, CP que agrava el robo cuando fuera cometido con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada porque, en el caso, se pudo acreditar la aptitud para el disparo del revólver, votando por encuadrar así la conducta en el tipo penal de robo simple descripto en el artículo 164, CP. Sobre la arbitraria mensuración de pena, señaló que era inoficioso su tratamiento debido al cambio de calificación legal. Por último, estimó correcta la declaración de reincidencia.

Luis F. Niño, adhirió a la solución propuesta por Morin pero, sobre la declaración de reincidencia, sin perjuicio de resaltar la postura que tiene en cuanto a que el art. 50 del C.P. es inconstitucional, precisó que en el caso de Graff igualmente no correspondía la declaración de reincidencia porque el tiempo que permaneció detenido en calidad de condenado por la sanción impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 6 de San Martín no permitía calificarlo como reincidente por no haber alcanzado los dos años, ocho meses y veinte días de encierro que serían necesarios para tener por cumplidos los dos tercios de la pena de cuatro años y un mes de prisión impuesta por el mencionado tribunal.

Eugenio C. Sarrabayrouse, adhirió en lo sustancial al voto de Morin agregando, sobre la supuesta inimputabilidad de Graff y Pattarini, que la explicación del caso por parte de la defensa no contaba con fundamentos fácticos en las pruebas valoradas. Por último, sobre la reincidencia, estuvo de acuerdo con Niño en que el tiempo que Graff recibió tratamiento como condenado no lo habilitada para que fuera considerado reincidente.

El fallo de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en autos “G., M. F. s/archivo” (causa n° 15.181/2016) rta. 20/4/2017, donde la Sala interviene con motivo del recurso de apelación interpuesto por la querella contra el auto del juez de la instancia de origen que dispuso el archivo de las actuaciones por no poder proceder. En el caso, el querellante denunció que el encargado del edificio donde funcionaba su estudio jurídico recibió diversas cédulas de notificación y otra correspondencia dirigida a su persona y las destruyó, conducta que, a su criterio, encuadraba en el delito de destrucción de documento tipificado en el artículo 294 del Código Penal. El magistrado y el fiscal consideraron que se estaba en presencia de un apoderamiento indebido de correspondencia (art. 153 del CP), delito de acción privada y, por ésa razón, dispusieron el archivo de la causa por no poder proceder. Los vocales confirmaron la resolución.

Precisaron que el bien jurídico protegido por el delito cuya calificación propiciaba el querellante, era la fe pública y que sólo pueden ser objeto del delito de falsedad documental las declaraciones materializadas en un soporte físico duradero que tengan por fin establecer relaciones jurídicas. Agregaron que cédulas de notificación que se entregan a las partes no tienen dichas características, sin perjuicio de que lleven la firma de un funcionario público y que el destinatario puede disponer de ellas como desee, incluso destruyéndolas sin consecuencia alguna, estimando por ello adecuado el encuadre que el magistrado realizara en el delito previsto en el art. 153 primer párrafo, segunda parte, del CP.-

El fallo de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en autos “K., P. s/procesamiento” (causa n° 18.957/2011) rta. 15/5/2017, donde la Sala interviene con motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado contra el auto del juez de la instancia de origen que lo procesó en orden al delito de defraudación de los derechos de propiedad intelectual (Art.71 y 72, inciso “a” y “c”, de la ley 11.723). Los vocales revocaron el procesamiento y dispusieron el sobreseimiento, en el entendimiento de que el accionar no fue doloso sino inspirado en una finalidad literaria, que no afectó la obra original.

Ricardo Matías Pinto sostuvo, entre otros aspectos, que tanto en el título de la obra como en su posdata, el imputado aclara que se trata de un experimento literario conocido como “engorde” (muy utilizado en el mundo literario) realizado a partir del texto de Borges, circunstancia que permite afirmar que no hubo plagio. Que la denuncia formulada se centró en las hipótesis de una supuesta reproducción y/o alteración indebida de la obra pero que, el estudio pericial llevado a cabo señaló que si bien se había transcripto la obra en su totalidad, el “engordamiento” era un procedimiento o experimento literario extremo pero legítimo en el cual el autor lo que hace es tomar en préstamo las palabras de un texto para producir una nueva obra literaria, dando como resultado un estilo que se contrapone de manera radical al de Borges. Agregó que penalizar dicho procedimiento literario afectaría la libertad de expresión, desconociendo el funcionamiento del arte y la literatura en el mundo contemporáneo. Finalmente, concluyó Pinto que la aceptación legítima de dicho procedimiento, sumado a que su edición fue con fines educativos, demuestran de manera notoria que el imputado actuó sin dolo directo, es decir, sin la voluntad de defraudar los derechos de autor, animado exclusivamente por fines literarios y educativos, todo lo cual permite revocar su procesamiento y disponer el sobreseimiento.

Rodolfo Pociello Argerich, adhirió al voto de Pinto e indicó que el peritaje ratificó la posición que asumiera en su primera intervención, respecto de que el hecho es atípico. Agregó que el título y posdata del libro cuestionado descartan cualquier rasgo de engaño o de velada apropiación de un texto ajeno, pues señalan que se trata de un experimento literario y refieren el camino inverso de decodificación para volver al texto original, lo cual descarta toda intención maliciosa. Concluye en que se trató de la parodia de un clásico de la literatura universal, que derivó en una obra nueva y sustancialmente distinta a la original, sin perjuicio de la calidad literaria de una u otra.-

El fallo de la Sala de III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, dictado en “R., J. M. s/ privación ilegal de la libertad”, (causa nº 8.009/2014, Reg. 254/2017), rta. el 12/04/2017, por el cual se hizo lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa de J. M. R. y, en consecuencia, se casó el punto dispositivo II de la sentencia recurrida, modificando la calificación legal asignada a los hechos por los que recayó condena por resultar constitutivos del delito de sustracción y retención de un persona con el fin de obligarla a tolerar algo contra su voluntad, agravado por haber logrado el autor su propósito, en concurso real con el delito de desobediencia (artículos 55, 142 bis, primer párrafo, primera y segunda oración, y 239 del Código Penal y artículos 470, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación). Asimismo se dispuso enviar las actuaciones para que otro Tribunal determine el monto de pena a imponer y rechazar los restantes agravios planteados en el recurso de casación.

            Mario Magariños, sobre la calificación legal adoptada por el tribunal, precisó que los desplazamientos parciales, fuera del lugar de encierro, que la víctima pudo realizar, no torna atípica la conducta toda vez que se acreditó el intenso temor que la damnificada tenía y que los movimientos los cumplió debido a las imposiciones coactivas que le hizo el imputado, dentro del contexto de violencia que ejercía sobre ella, siendo por ello correcta la subsunción efectuada por el tribunal cuando asignó carácter coactivo a la privación de la libertad (artículo 142 bis, primer párrafo, del Código Penal). Respecto al planteo de inconstitucionalidad del agravante contenido en el inciso 2° del mismo artículo, votó por su inadmisibilidad por adolecer de defectos de fundamentación. Precisó que “(…) el planteo de cuestiones federales demanda, por un lado, determinar cuál es el principio fundamental que una ley, decreto, reglamento o resolución, conculca; corresponde luego exponer el motivo, lo que conlleva, de modo ineludible, a la realización de un análisis en torno al significado y alcance del precepto constitucional de que se trate y, asimismo, de la ley, decreto, reglamento o resolución cuya inconstitucionalidad se pretende; esto supone un examen en punto al significado y alcance del acto en cuestión. Cumplidos tales extremos, es además ineludible llevar a cabo un análisis de la falta de coherencia normativa que se alegue entre el precepto constitucional del cual se trate y la norma o acto que aplicado al caso ocasione agravio federal, según el recurrente. Se trata, en definitiva, de establecer una vinculación directa y concreta entre el caso objeto de juicio y la cuestión federal alegada.”. Asimismo, sobre el agravante ya mencionado, resaltó que el Tribunal en la sentencia consideró que la privación de la libertad coactiva ejecutada por el condenado fue cometida sobre la persona de un “individuo a quien” aquél debía “respeto particular” por ser la víctima la madre de sus hijos, interpretación que otorgó a la calificante una extensión más amplia e incorporó una nueva hipótesis (“madre de los hijos del autor, no conviviente con éste”), sin explicar cuál sería el deber de orden legal quebrantado, por lo que votó por hacer lugar, al respecto, al recurso de casación, casar parcialmente la decisión impugnada y excluir la aplicación al caso del agravante contemplado en el inciso 2°, último supuesto, del artículo 142 bis del Código Penal (artículo 470 del Código Procesal Penal de la Nación). Asimismo, teniendo en cuenta su opinión, señaló que correspondía remitir a sorteo las actuaciones para que otro tribunal determine el monto de pena a imponer, advirtiendo que “(…) la exclusión de la calificante arriba resuelta, determina que la escala punitiva aplicable al caso debe ser la establecida en el artículo 142 bis, primer párrafo, in fine, del Código Penal, esto es, de 8 años a 15 años de prisión, con más la resultante de la sumatoria con la pena establecida para el delito de desobediencia (artículo 239 del Código Penal), en razón del concurso real (artículo 55 de la ley de fondo) que media entre ambos en el caso.” Finalmente, refiriéndose a las consideraciones que expusiera en “Obredor” (causa nº 25833, Reg. 312/15, rta. el 4/8/2016) enviado como Mail de interés nº 128/2015, señaló que correspondía hacer lugar al recurso de casación, casar la decisión y declarar la inconstitucionalidad del artículo 50 del Código Penal.

Pablo Jantus, realizando algunas precisiones, adhirió al voto de Magariños, con excepción del planteo de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia respecto de la cual, remitiéndose a su voto en  "Legajo de ejecución penal en autos Olea, Héctor  Federico  s/robo con armas", causa nº 1070/06, Reg. 192/15,  rta. el 24/6/15, precisó que no podía prosperar. Por último, señaló que ante el pedido de la fiscalía, había sido adecuado declarar reincidente a R.

Finalmente, Carlos Alberto Mahiques, adhirió al voto de Magariños dejando sentada su disidencia parcial respecto de la aplicación de la agravante del inciso 2º porque consideró que fue acertada por parte del Tribunal y; su opinión en contrario sobre la cuestión referida a la reincidencia debido a que tiene al respecto la misma postura que Jantus (“Crosso”, causa 50260/12, Reg. nº 267/15, rta. el 16/7/2015, enviada como Mail de interés nº 104/2015), por lo que votó por rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa y confirmar la resolución recurrida en todo cuanto fuera materia de recurso.