Arma. Cuchillo de cocina

Fecha Fallo

El fallo de la Sala de II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, dictado en “DÍAZ LÓPEZ, Juana Del Carmen y otro s/ robo con armas”, (causa nº 71.273/2014, Reg. 811/2016), rta. el 14/10/2016, por el cual se rechazó el recurso de casación interpuesto por la defensa.


            Oportunamente, un tribunal condenó a Víctor Lucas Pavón y a Juana Del Carmen Díaz López por ser coautores penalmente responsables del delito de robo agravado por su comisión con armas a la pena de cinco años de prisión y costas y declaró reincidente a Díaz López.


            Daniel Morín, señaló que el cuchillo de cocina utilizado en el hecho para llevar a cabo el ilícito, encuadra en el concepto de “arma” al que alude el tipo penal bajo análisis porque aumentó el poder ofensivo, creando un peligro mayor para la víctima y menguado su capacidad de oposición o defensa. Sobre el cuestionamiento referido a que no se consumó el hecho, luego de analizar las circunstancias que lo rodearon, indicó que los imputados contaron con tiempo para poder disponer de los bienes que sustrajeron, por lo que rechazó el planteo. Por otro lado, también señaló que hubo una coautoría por parte de los dos condenados al haber compartido el dominio funcional del hecho. Remitiéndose a los votos emitidos en “Medina” (causa nº 17.733/12, Reg. nº 406/15, rta. el 3/9/2015), “García” (causa n° 19.979/2008, Reg. nº 471/15, rta. el 18/9/15) y “S.” (causa n° 49.723/2013, Reg. nº 535/15, rta. el 8/10/2015, enviado como Mail de interés nº 15/16), rechazó el recurso referido a la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia y, por haber sido introducido tardíamente, votó por declarar inadmisible el cuestionamiento referido a la inaplicabilidad de la declaración de reincidencia de Díaz López.


            Eugenio Sarrabayrouse, adhirió en lo sustancial al voto de Morin, agregando que el cuchillo tramontina utilizado integra el concepto de “arma blanca” y, a la luz de los precedentes “P” (causa nº 18.493/2014, Reg. nº 567/15, rta. el 19/10/2015, enviado como Mail de interés nº 19/2016) y “Gutiérrez y Arlati” (causa nº 55.624/2014, Reg. nº 443/16, rta. el 13/6/2016, esta comprendido dentro del concepto de arma del art. 166, inc. 2°, primer párrafo, CP. Sobre el cuestionamiento de la reincidencia introducido en el término de oficina, entendió que era inadmisible por carecer el planteo de fundamentación suficiente y, sobre la constitucionalidad del instituto, se remitió a los precedentes “Giménez” (causa nº 25.999/2014, Reg 238/15, rta. el 10/7/2015), “S.” (causa n° 49.723/2013, Reg. nº 535/15, rta. el 8/10/2015, enviado como Mail de interés nº 15/16) y “Medina” (causa nº 17.733/12, Reg. nº 406/15, rta. el 3/9/2015).


            Finalmente, Horacio L. Días, adhirió a solución propuesta por Sarrabayrouse.

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Dolo eventual. Valoración

Fecha Fallo

Fallo de la Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, en causa n° 75.241  caratulada “Avots Sugimoto, Nicolás Alejandro s/ Recurso de Casación” donde se determinó que el dolo en su modalidad eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor.

Asimismo se sostuvo que el conocimiento sobre la posibilidad de la producción del resultado, se examina desde una óptica primariamente cognitiva; en la que prevalece el juicio de peligrosidad, esto es, a partir del examen que realizó el agente; así que en la estructura del dolo eventual, resulta basal que el sujeto incluya el dato cierto de la probabilidad de producción del resultado lesivo, y que tal conocimiento forme parte de la aprehensión global de la situación.

Finalmente se concluyó que, el conocimiento -juicio válido- sobre la posibilidad de producción del resultado, las circunstancias relativas a la dificultad objetiva de impedirlo, la significancia del bien jurídico que protege el ordenamiento penal y, por último las características del riesgo –en el caso, accidente vial-; acreditan que al momento de continuar con la acción de sobrepaso, guiado por el propósito de finalizarla, el imputado juzgó que la realización del tipo era probable como consecuencia de la acción emprendida.

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Arma idónea pero con municiones no peritadas. Robo simple

Fecha Fallo

El fallo de la Sala de II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, dictado en “GRAFF, Eduardo Andrés y otro s/ robo con armas”, (causa nº 41.667/2014, Reg. 752/2016), rta. el 23/09/2017, por el cual se hizo lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa, se casaron los puntos II y IV de la sentencia, se modificó la calificación del hecho por la de robo simple en grado de tentativa y se dispuso el reenvío a un nuevo tribunal para que, previa audiencia con las partes, determine la nueva pena. Por último, por mayoría, se dejó sin efecto la declaración de reincidencia.


Daniel Morín, rechazó el agravio referido a la inimputabilidad de los condenados Graff y Pattarini por no resultar idóneas las circunstancias que describió la defensa para desvirtuar los argumentos expuestos en la sentencia. Respecto del planteo relacionado con la calificación legal, precisó que correspondía hacer lugar al recurso toda vez que la conducta llevada a cabo por ambos sólo podía ser subsumida en el delito de robo simple. Señaló que “(…) el hecho de que el arma que detentaban Graff y Pattarini cuando cometieron el hecho que se tuvo por probado tuviera tres balas colocadas y una más en la recámara, no determina la existencia de un arma de fuego, en tanto no se ha comprobado la aptitud para el disparo de las municiones secuestradas.” Agregó que igualmente no correspondía reconducir la subsunción legal hacia el último párrafo del art. 166, inc. 2°, CP que agrava el robo cuando fuera cometido con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada porque, en el caso, se pudo acreditar la aptitud para el disparo del revólver, votando por encuadrar así la conducta en el tipo penal de robo simple descripto en el artículo 164, CP. Sobre la arbitraria mensuración de pena, señaló que era inoficioso su tratamiento debido al cambio de calificación legal. Por último, estimó correcta la declaración de reincidencia.


Luis F. Niño, adhirió a la solución propuesta por Morin pero, sobre la declaración de reincidencia, sin perjuicio de resaltar la postura que tiene en cuanto a que el art. 50 del C.P. es inconstitucional, precisó que en el caso de Graff igualmente no correspondía la declaración de reincidencia porque el tiempo que permaneció detenido en calidad de condenado por la sanción impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 6 de San Martín no permitía calificarlo como reincidente por no haber alcanzado los dos años, ocho meses y veinte días de encierro que serían necesarios para tener por cumplidos los dos tercios de la pena de cuatro años y un mes de prisión impuesta por el mencionado tribunal.


Eugenio C. Sarrabayrouse, adhirió en lo sustancial al voto de Morin agregando, sobre la supuesta inimputabilidad de Graff y Pattarini, que la explicación del caso por parte de la defensa no contaba con fundamentos fácticos en las pruebas valoradas. Por último, sobre la reincidencia, estuvo de acuerdo con Niño en que el tiempo que Graff recibió tratamiento como condenado no lo habilitada para que fuera considerado reincidente.

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Apoderamiento indebido de correspondencia (artículo 153 CP)

Fecha Fallo

El fallo de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en autos “G., M. F. s/archivo” (causa n° 15.181/2016) rta. 20/4/2017, donde la Sala interviene con motivo del recurso de apelación interpuesto por la querella contra el auto del juez de la instancia de origen que dispuso el archivo de las actuaciones por no poder proceder. En el caso, el querellante denunció que el encargado del edificio donde funcionaba su estudio jurídico recibió diversas cédulas de notificación y otra correspondencia dirigida a su persona y las destruyó, conducta que, a su criterio, encuadraba en el delito de destrucción de documento tipificado en el artículo 294 del Código Penal. El magistrado y el fiscal consideraron que se estaba en presencia de un apoderamiento indebido de correspondencia (art. 153 del CP), delito de acción privada y, por ésa razón, dispusieron el archivo de la causa por no poder proceder. Los vocales confirmaron la resolución.

Precisaron que el bien jurídico protegido por el delito cuya calificación propiciaba el querellante, era la fe pública y que sólo pueden ser objeto del delito de falsedad documental las declaraciones materializadas en un soporte físico duradero que tengan por fin establecer relaciones jurídicas. Agregaron que cédulas de notificación que se entregan a las partes no tienen dichas características, sin perjuicio de que lleven la firma de un funcionario público y que el destinatario puede disponer de ellas como desee, incluso destruyéndolas sin consecuencia alguna, estimando por ello adecuado el encuadre que el magistrado realizara en el delito previsto en el art. 153 primer párrafo, segunda parte, del CP.-

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Objeción, conciencia, aborto (por Tobías J. Schleider)

El Poder Ejecutivo Nacional elevó al Congreso un proyecto de Ley de Libertad Religiosa con el propósito expreso de responder “a un reclamo histórico, permanente y justo de las iglesias, confesiones y comunidades religiosas no católicas”. De todo lo que espera reformar o instaurar, se lleva una porción destacada de atención la parte que “proclama de manera explícita el derecho a la objeción de conciencia, de las personas y de las instituciones”. En su artículo 7 regula lo sustancial de este “derecho”. Las líneas que siguen no esperan más que ser una aproximación a alguno de sus aspectos.

En su inciso primero, el proyecto dispone que “Toda persona tiene derecho a invocar un deber religioso relevante o una convicción religiosa o moral sustancial como razón para negarse a cumplir una obligación jurídica”. De inmediato, impone al objetor una obligación jurídica: la de ofrecer una “prestación sustitutiva que permita en lo posible equilibrar las cargas públicas”. Y un párrafo más adelante determina que el cumplimiento de la obligación puede, no obstante, ser exigible, pero solamente en dos casos. El primero, si, a consideración de la autoridad pública que impuso la obligación, ella obedece a un “interés público imperativo” imposible de alcanzar sin el cumplimiento de la norma y no es viable, como alternativa, una adecuación razonable”. El segundo, cuando el ejercicio de la objeción de conciencia aparejara “un daño directo a derechos de un tercero” que podría evitarse con la conducta objetada. El proyecto no indica qué sucedería si la objeción de conciencia es alegada de manera recursiva para sustraerse de cumplir estos deberes subsidiarios.

El artículo determina en seguida que la buena fe del objetor debe presumirse, siempre que él tenga voluntad de cumplir con una prestación alternativa razonable o que exista una norma religiosa obligatoria impuesta por la entidad a la cual el objetor pertenece. Y manda a que el objetor no sea sancionado ni discriminado. También enumera ejemplos de supuestos en los cuales el derecho de objeción de conciencia puede ser ejercido; entre otros, el cumplimiento del servicio militar, el cumplimiento de tareas sanitarias, el sometimiento a tratamientos médicos, el homenaje a símbolos patrios, el prestar juramentos y la actividad laboral o escolar (en días de fiesta o descanso religioso).

Su inciso segundo se refiere a la objeción de conciencia como derecho de las personas jurídicas, cuestión que merece un tratamiento extenso en otra parte. Así como otros aspectos de la ley proyectada que conciernen, de manera por demás curiosa, a la oficialidad de los ritos.

 

Hablar de objeción de conciencia es complicado porque hablar de conciencia lo es. No está claro si la referencia a la conciencia abre una cuestión al debate público o si lo cierra a las intuiciones y la moral privada. Conceptualmente, no existe una relación entre la conciencia y una posición particular. Por lo tanto, cuestionar u objetar algo (generalmente, un mandato con autoridad) por razones de conciencia (la “objeción de conciencia”) es, estrictamente, neutral desde el punto de vista valorativo. Por ejemplo, con respecto al aborto, podría aducirse una objeción de conciencia para no practicarlo (e.g., por razones religiosas) aunque la ley lo mande como a practicarlo a pesar de que la ley lo prohíba(e.g., para respetar los derechos a la autonomía de las mujeres). Pero esta no es la noción que parece recoger el proyecto de ley. 

Más allá de las (necesarias) disquisiciones conceptuales, difícilmente alguien se oponga a la idea de que la objeción de conciencia es respetable siempre que el Estado no permita que se la use para vulnerar derechos de tercerosEl problema surge al reparar que este proyecto de ley parece incentivar ese uso. Esto es especialmente atinente al caso de las objeciones de conciencia, pretendidas o sinceras, que alegan profesionales de la salud –principalmente, de hospitales públicos para participar de prácticas vinculadas con la salud sexual o reproductiva, que van desde la provisión gratuita de anticonceptivos a la realización de un aborto de los no punibles, pasando por la presentación de alternativas para la anticoncepción (ligadura tubaria, vasectomía, etc.) y la facilitación de medidas anticonceptivas de emergencia (la “píldora del día después”, etc.).

El proyecto contiene una amplitud de la objeción de conciencia que no es estrictamente novedosa, pero que reconocida de manera expresa puede dar lugar a complicaciones adicionales. No se trata, ahora, nada más que de una desobediencia fundada en motivos religiosos,sino también morales. Y, aunque probar la existencia de una norma religiosa que se contravendría en caso de no ejercer resistencia puede tener sus dificultades, acreditar que una persona está compelida por sus convicciones morales a incumplir con un deber es directamenteincomprobable. Se desdibuja, así, el límite entre la objeción de conciencia y la expresión de una mera preferencia.

Por otra parte, se están tratando de manera equivalente situaciones con diferencias profundas. Por caso, la resistencia a prestar servicio militar (que debería ser obligatorio para que la objeción tuviera sentido), el homenaje a símbolos patrios (que, en todo caso, podría causar como peor daño poco más que la ofensa de un “patriota”), el negarse a recibir un tratamiento médico (que, si es profesado por una persona capaz, ni siquiera requiere alegar objeción de conciencia alguna, porque solo perjudicaría al propio paciente –y para ciertos procedimientostal vez hasta lo beneficiaría–), y el negarse a prestarlo. Este último, al menos, tiene una diferencia cualitativa relevante con respecto a los demás, que el proyecto desprecia. Un profesional de la salud decide trabajar en esa tarea de manera libre y voluntaria, por lo que no suena descabellada (aunque merecería una discusión más descansadala posición de quienes afirman que los médicos no podrían ser objetores de conciencia: si sus convicciones o creencias fuesen incompatibles con su trabajo, deberían cambiar unas u otro.

En un país donde ni siquiera la educación sexual está garantizada en todas las escuelas y la principal causa de mortalidad vinculada con la maternidad se debe a los abortos clandestinos, ampliar las alternativas para que profesionales de la salud se abstengan de cumplir con sus deberes en esta materia a través de un trámite tan sencillo como expresar una convicción o creencia incomprobable es peligroso. O perverso, teniendo en cuenta que las prácticas inaccesibles en hospitales públicos están al alcance de cualquiera que pueda pagarlas en ciertos establecimientos privados.

El proyectorecogiendo lo establecido por la mayoría de las leyes al respecto, condiciona la objeción de conciencia a la existencia de una alternativa al potencial perjudicado para que sus derechos sean respetados por una vía sustituta. Esto, más allá de las implicancias prácticas que conlleva, podría dar lugar a disquisiciones éticas y jurídicas severas. Por ejemplo, ¿sería admisible que un hospital público preguntara su religión o sus convicciones morales a los candidatos a ocupar un puesto de médico? El propio proyecto de ley da derecho a abstenerse de manifestar las creencias religiosas (art. 2, inc. c), lo cual parece razonable. Pero ¿de qué manera puede un establecimiento de salud asegurar que algún médico noalegará su objeción de conciencia y, así, pueda evitarse el limitar los derechos de los pacientes que soliciten prácticas contrarias a las convicciones del profesional que le toque en suerte potencialmente desconocidas? Y variables en cualquier momento, otro derecho consagrado por el propio texto del proyecto (art. 2, inc. b). Por lo que un médico podría ingresar a un nosocomio manifestando (de manera veraz o especulativa: todos tenemos derecho a mentir) que no hará uso de la objeción de conciencia para ciertos casos y, ya efectivizado en el cargo, cambiar de principios (una vez más, de manera honesta o grouchomarxista), impidiendo que el paciente pudiera ser atendido.

En definitiva, la objeción de conciencia es, en lo fundamentaluna excepción al deber de obediencia a las leyes. Como tal, no debería sino ser limitado y reservado para casos en los cuales no hay riesgo de daños a terceros.Este proyecto de ley no parece garantizar esta impronta.