“El art. 64 de la ley 25.871 dispone que para la ejecución en forma inmediata de los actos administrativos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de extranjeros en situación irregular corresponde: a) que la autoridad competente haya dictado una disposición de expulsión respecto de un extranjero cuya situación de residencia ha sido declarada irregular; b) que esa disposición haya sido consentida o haya adquirido firmeza por haberse agotado la vía recursiva; c) que la orden de expulsión se hubiese dictado respecto de un extranjero que estuviese cumpliendo una pena privativa de libertad; d) que la ejecución de la pena hubiese alcanzado el estadío necesario para poder aspirar a la concesión de salidas transitorias y que no exista otro proceso o condena pendiente en los que interese su detención (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

Compete a la Dirección Nacional de Migraciones, en el ejercicio de los cometidos de política migratoria que le asigna el art. 105, en función del art. 3, inc. a, de la ley 25.871, adoptar decisiones de declaración de irregularidad de la residencia, o de cancelación de los permisos de residencia de extranjeros, y en consecuencia, decidir su expulsión del territorio nacional, y determinar la duración de la prohibición de reingreso, según los arts. 61, último párrafo, 62 y 63 de esa ley (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

Las decisiones administrativas adoptadas por la Dirección Nacional de Migraciones que deciden la irregularidad de la residencia, o de cancelación de los permisos de residencia de extranjeros -y en consecuencia, deciden su expulsión del territorio nacional, y determinan la duración de la prohibición de reingreso, según los arts. 61, último párrafo, 62 y 63 de la ley 25.871- están sujetas a una vía de recursos administrativos y judiciales según los arts. 74, 79 y 84. El art. 98 de la ley declara que para el conocimiento y decisión de los recursos judiciales son competentes los jueces a cargo de los Juzgados Nacionales en lo Contencioso Administrativo Federal o los Juzgados Federales del interior del país, hasta tanto se cree un fuero específico en materia migratoria (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

A los fines de que proceda la ejecución de una orden de expulsión en los términos del 64 de la ley 25871, por parte de la autoridad migratoria, ha de tratarse de un extranjero que efectivamente esté cumpliendo pena privativa de libertad en un establecimiento de ejecución de pena que acarree privación de la libertad, o bajo otra modalidad de ejecución de la pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo. Si se tratase de una condena a pena de prisión de ejecución condicional la situación se regula de modo diverso, por el inciso b del art. 64 de la ley 25.871 (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).                                                                              

Al menos en el ámbito nacional, puesto que la ejecución de la pena está sometida a control judicial (art. 3 de la ley 24.660), y la concesión de salidas transitorias está diferida con exclusividad a los jueces con competencia para ese control (art. 19 de esa ley), se infiere sin esfuerzo que la autoridad migratoria no puede ejecutar la expulsión sin que, previamente, el juez de ejecución establezca que se han reunido los presupuestos del art. 17, acápites I y II de la ley de ejecución de la pena privativa de libertad, a los que remite el art. 64 de la ley 25.871. Si están reunidos, el juez de ejecución así lo declarará y lo comunicará a la autoridad migratoria; en su defecto, declarará que la decisión de expulsión no es ejecutable. De tal suerte, la declaración positiva importa autorización para ejecutar la expulsión y es imprescindible para la ejecución regular de la expulsión a la que refiere el citado art. 64 (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

El extrañamiento no constituye un derecho del condenado; se trata de una manifestación del ejercicio de la soberanía estatal y según los casos revestirá exclusivamente la naturaleza de una decisión de política migratoria o de seguridad, concretada en un acto administrativo de expulsión, y otras veces, además, la naturaleza de una pena accesoria impuesta con motivo de una condena penal, establecida en la ley penal. Se destaca su carácter político y discrecional guiado por criterios de selectividad, sin perjuicio de los límites que le impone la prohibición de discriminación y el deber del Estado de asegurar al extranjero cuya expulsión se ordena, el acceso a un juez o tribunal para la protección de los derechos fundamentales que pudieran verse lesionados de manera ilegal o ilegítima con el acto de expulsión (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

El acto de expulsión sólo reviste la naturaleza de pena si ésta es la sanción principal o accesoria por la realización de una conducta constitutiva de una infracción a una prohibición de naturaleza materialmente penal, lo que presupone una ley que defina el presupuesto de hecho de la sanción. Es característico del derecho penal que –salvo en el caso de las llamadas penas alternativas- las penas principales y accesorias no están sujetas al principio dispositivo (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

La ley 25.871 no provee al extranjero de ninguna vía judicial para promover que las autoridades migratorias declaren su residencia irregular, cancelen o revoquen una autorización de residencia anteriormente concedida, ni para instar la propia expulsión o extrañamiento. Esto se deduce sin esfuerzo del contexto de la ley que en su art. 74 declara revisables por vía administrativa o judicial ciertas decisiones sin proveer, sin embargo, de ningún recurso o vía judicial para que el extranjero promueva la cancelación de su autorización de residencia, o para que se lo expulse del territorio. Decisiones de esta clase no están concebidas para garantizar el derecho fundamental de salir libremente de cualquier país, sino orientadas a fines de política migratoria por razones de seguridad, orden, salud o moral públicos, o a la protección de derechos o libertades de otros. De modo que la persona no tiene legitimación para reclamar del Estado ser expulsada por alguna de esas razones cuya apreciación y necesidad quedan libradas a la discreción del legislador, al momento de definir los supuestos de expulsión en la ley, y por la autoridad de aplicación en cada caso concreto (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

El orden normativo prevé un instrumento específico sobre cuya base puede eventualmente suscitarse una incidencia típica de ejecución de la pena, que sólo puede promover el condenado o quien actúe en su nombre, cual es el Acuerdo sobre Traslado de Personas Condenadas entre los Estados Partes del Mercosur, aprobado por ley 26.529. Esta disposición concede al condenado un derecho sustantivo a promover una incidencia de ejecución y obtener su traslado para la ejecución de todo o parte de la sentencia en el territorio del país de su nacionalidad, o de aquél en el que tiene concedida autorización de residencia permanente, a diferencia de los de los arts. 61, 62, 63 y 64 de la ley 25.871, que no dan base a ningún derecho a opción del condenado (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

No corresponde que los jueces de ejecución den trámite como incidente de ejecución a peticiones de los condenados o sus defensas para que el juez promueva u ordene la ejecución de expulsiones del territorio dictadas por la autoridad administrativa en los términos de los arts. 61, 62 y 63 de la ley 25.871. Una incidencia a tenor del art. 64 –es decir, que la autoridad de aplicación emitiese una orden de expulsión y extrañamiento que tiene por efecto interrumpir la ejecución de la pena privativa de libertad, cuestión que no responde a ninguna de las finalidades de los arts. 1 y 6 de la ley 24.660- sólo puede tener lugar cuando la autoridad administrativa pide autorización al juez para ejecutar una expulsión consentida y firme, en cuyo caso el juez sólo tiene jurisdicción para autorizarla o denegar la autorización, pero no para ordenar que sea ejecutada, puesto que tales decisiones políticas han sido adoptadas por el legislador al definir la autoridad competente para declarar irregular la residencia de una persona, o para cancelar una anteriormente concedida, y en consecuencia para decidir su expulsión con prohibición de reingreso (extrañamiento), y los presupuestos en los cuales ésta pueda ser decretada. De modo que los jueces tampoco tienen jurisdicción para ordenar a la autoridad migratoria que ejecute una resolución de expulsión, que no responde a un derecho de la persona objeto de la expulsión, y por ende tampoco puede dar base a un derecho adquirido por ésta (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

No hay base normativa que permita reconocer que una persona tenga derecho a ser expulsada del territorio del país en el que se encuentra, los jueces que supervisan la ejecución de una pena privativa de libertad no tienen jurisdicción para promover ante la autoridad administrativa el dictado de una decisión de expulsión, y por ende, tampoco la tienen para ordenar que ésta sea ejecutada. En cambio, sí releva de su competencia “autorizar todo egreso del condenado del ámbito de la administración penitenciaria”, de modo que, si se dan los presupuestos definidos en el art. 64 de la ley 25.871, por referencia al art. 17, acápites I y II de la ley 24.660, entonces es indispensable su declaración en tal sentido y su autorización para que el condenado pueda egresar del establecimiento penitenciario a los fines de ejecutar la expulsión. Allí se agota su jurisdicción y no tienen ninguna otra para ordenar la ejecución de una orden administrativa dictada por las autoridades competentes del poder ejecutivo, ni para ponerle plazos a su ejecución (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

Corresponde confirmar la decisión que tuvo por acreditado el cumplimiento de las exigencias previstas en el art. 64 de la ley 25.871 y autorizar un nuevo extrañamiento del imputado a su país de origen y anularla en cuanto dispuso requerir a la autoridad migratoria que ejecute su expulsión del territorio nacional por haber satisfecho holgadamente tal normativa pues la decisión respecto de este último aspecto ha sido dictada por el juez de ejecución, sin competencia, y por ende, en exceso de jurisdicción toda vez que tal incidencia sólo puede tener lugar cuando la autoridad administrativa pide autorización al juez para ejecutar una expulsión consentida y firme, en cuyo caso el juez sólo tiene jurisdicción para autorizarla o denegar la autorización, pero no para ordenar que sea ejecutada. En referencia a ello, si bien el recurrente no alegó exceso de jurisdicción sino que pretendió derechamente la revocación de tal punto, tal pretensión presuponía de modo implícito que este tribunal tiene jurisdicción sea para revocar, sea para confirmar de modo que conserva su potestad inherente de revisar su propia competencia porque no podría confirmar un dispositivo judicial dictado sin jurisdicción por el juez a quo. Ello no implica que este tribunal de revisión deba necesariamente revisar todas las incidencias decididas de modo previo a la resolución impugnada sino, simplemente, que puede examinar el alcance de la propia competencia para confirmar o dejar sin efecto la decisión dictada por el juez de ejecución (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

“Giménez Güell, Carlos Daniel s/ extrañamiento”, CNCCC 24807/2015/3/CNC1, Sala 1, Reg. nro. 1366/2017, resuelta el 15 de diciembre de 2017.-”

El fallo de la Sala de Feria B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en autos “M., C. G. s/procesamiento” (causa n° 20.558) rta. 3/1/18, donde la Sala interviene con motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado contra el auto de la juez de la instancia de origen que lo procesó por homicidio en grado de tentativa, agravado por haber sido cometido contra una mujer y en un contexto de violencia de género (hecho I), amenazas coactivas reiteradas en seis oportunidades (hechos II, III, IV, V, VI y VII), lesiones leves agravadas por haber sido cometidas contra una mujer y en un contexto de violencia de género, reiteradas en tres oportunidades (hechos IV, VI y VIII), en concurso real entre sí, los que concurren a su vez con el delito de resistencia a la autoridad en concurso ideal con lesiones, todos en calidad de autor. Los vocales encontraron acreditado el dolo homicida y confirmaron el procesamiento, salvo con relación a las lesiones de los hechos IV, VI y VIII.

            Explicaron que los elementos reunidos eran suficientes para confirmar el auto apelado, valorando especialmente el informe médico que daba cuenta de la lesión incisivo cortante en el dorso del tórax de la víctima, la cual se condecía con el accionar descripto por la damnificada al señalar que el imputado le habría asestado una puñalada como consecuencia de su negativa a que se llevara a su hija. Que el contexto de violencia de género en el cual la agresión tuviera lugar, al igual que la modalidad y las reiteradas amenazas de muerte comprobadas, les permitía tener por acreditado el dolo homicida. Agregaron que la orfandad probatoria alegada por la defensa no era tal, pero indicaron, con particular referencia a las lesiones por las que fue procesado (hechos IV, VI y VIII), que las mismas no estaban acreditadas, razón por la cual, sin perjuicio del concurso escogido por el magistrado de la instancia de origen, no pudiéndose descartar que podría tratarse de una única conducta, confirmaron el procesamiento sin disponer el sobreseimiento para no vulnerar la garantía del ne bis in idem.

“La Convención sobre los Derechos del Niño constituye el marco normativo supralegal insustituible a la hora de decidir sobre la suerte de quienes han delinquido antes de cumplir los 18 años de edad, y se ha convertido en la guía a través de la cual debe interpretarse la Ley n° 22.278 (voto del juez Jantus al que adhirió el juez Huarte Petite).

La Convención sobre los Derechos del Niño no se limita a tratar la situación de los jóvenes en conflicto con la ley penal sino que desarrolla, a lo largo de su texto, el marco valorativo que los Estados deben satisfacer en el reconocimiento de los niños y los adolescentes como sujetos de derecho. Y más allá del principio rector del art. 3.1 –que manda que en todas las decisiones que se tomen con relación a los sujetos comprendidos en la convención se adopten siempre aquellas medidas que respeten el interés superior del niño (lo que necesariamente debe enlazarse con la máxima de que la detención operará como último recurso y por el tiempo más breve que proceda) –, el preámbulo (dice) (…): “Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”. Ninguna duda cabe de que los derechos reconocidos por la Convención constituyen los derechos humanos de los niños por lo que es clara la obligación del Estado –y con él, de la sociedad– de velar por el suministro de los medios que permitan cumplir con el párrafo transcripto del preámbulo de la Convención y de sus artículos 19, 24 y 27, en cuanto permiten concebir el modo como puede aspirarse a cumplir con la meta fijada en el preámbulo. En esa línea de reflexiones, cabe destacar que la Observación General nº 21 del Comité de los Derechos del Niño, de junio de 2017, trata, justamente, la situación de los niños en situación de calle (voto del juez Jantus al que adhirió el juez Huarte Petite).

Si se pretende que las prescripciones de la Convención sobre los Derechos del Niño no se limiten a meras enunciaciones vacías de contenido, es menester relacionar, asociar, explicar de qué manera se aplican en la solución del caso. En esa tarea, es muy claro que la historia de cada joven, el modo como ha recibido las garantías que, como niño y adolescente le son reconocidas constitucional y legalmente, deben ser cuestiones a considerar y tener en cuenta a la hora de ponderar su situación en los términos del art. 4º de la ley 22.278 (voto del juez Jantus al que adhirió el juez Huarte Petite). 

Toda vez que los términos en que viene planteada la cuestión exigen, de modo ineludible, el examen y consideración de la lógica-jurídica que informa al marco legal -en función del cual fue dictada la declaración de responsabilidad penal de la menor y como consecuencia de ella, se arribó luego a la conclusión relativa a la necesidad de imponer una pena por parte del tribunal oral interviniente-, esto es, el procedimiento establecido en el artículo 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación, conforme ley 24.825, corresponde declarar la inconstitucionalidad de tales disposiciones toda vez que lo allí establecido quebranta lo dispuesto en los artículos 1, 18 y 118 de la Constitución Nacional razón por la cual corresponde declarar la nulidad de todos los actos procesales celebrados como consecuencia de la normativa declarada ilegítima, en particular la propuesta de juicio abreviado, la declaración de responsabilidad penal dictada respecto de la menor y la resolución por la que fue condenada a una pena de ejecución condicional (voto del juez Magariños).

Con cita de los precedentes “Osorio Sosa, Apolonio”, del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 23, resuelta el 23 de diciembre de 1997 y “Barragán”, CNCCC 48.341/2013/TO2/CNC1, Sala de Turno, Reg. nro. 157/2015, resuelta el 15 de junio de 2015 –voto del juez Magariños-

“C., A. s/ robo en poblado y en banda”, CNCCC 131/2014/TO1/CNC1, Sala 3, Reg. nro. 1391/2017, resuelta el 27 de diciembre de 2017.”

“Se encuentra comprendido dentro de uno los supuestos de preclusión -entendida como pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal- por haberse ejercido ya una vez, válidamente, esa facultad la situación en la que la defensa ya había intentado obtener las declaraciones de nulidad en las etapas anteriores pues se ha operado la preclusión por el ejercicio mismo de la facultad de modo válido, obteniendo la decisión jurisdiccional (voto del juez Garcìa al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).    

La preclusión operará respecto de quien ha instado la decisión, o de aquél a quien se le ha dado oportunidad de participar en su sustanciación, dentro de la misma instancia o grado.  Estará revestida de la cosa juzgada formal o material una vez que deje transcurrir el término para introducir los recursos disponibles o, recurriendo de ella, cuando la última instancia disponible sea llamada a pronunciarse y agote su jurisdicción. De esa manera, preclusión y firmeza no van necesariamente juntas, aunque la segunda presupone la primera. Así, no es posible la renovación de la instancia de nulidad en la misma etapa o grado del proceso si tiene el mismo objeto fáctico, aunque sea posible, en el momento señalado por la ley, la revisión de lo decidido en un grado ulterior o “superior”, por ejemplo mediante los recursos provistos por la ley (voto del juez Garcìa al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).

El ejercicio de la facultad de instar la nulidad (pedido de parte) y su sustanciación, que habilitaron a un pronunciamiento expreso en la etapa o instancia de conocimiento, precluye las posibilidades de renovación de la cuestión en la misma etapa, para los sujetos que tomaron parte en su sustanciación, sin perjuicio de los recursos disponibles inmediatamente, o más tarde con motivo de la sentencia final, ante un tribunal de grado superior. Esto vale tanto para las nulidades declarables de oficio como para las que sólo pueden serlo a pedido de parte (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).

Cita de “Mones Ruiz, Fernando Javier y otro”, CFCP, Causa nº 8597, Sala II, Reg. 13.859, resuelta el 16 de febrero de 2009.

En los supuestos de planteos de nulidad que sólo pueden ser formuladas a pedido de parte, las defensas no están limitadas por un plazo de caducidad para denunciar una nulidad de las comprendidas en el art. 168 CPPN, pero una vez que eligieron ejercer la facultad de plantear la nulidad de la que se agravian durante la etapa de instrucción, a la que se dio trámite, y fue objeto de sustanciación y decisión por el juez y la cámara de apelaciones correspondiente, no tiene disponible –al menos como regla- una nueva oportunidad para intentar igual planteo en la etapa intermedia ni tampoco en el debate mismo, a excepción de la nulidad que pretenda promoverse sobre la base de otros hechos más tarde conocidos (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).     

Si el tribunal oral a pesar de haber señalado los planteos de nulidad anteriores, que habían sido rechazados, consideró que debía pronunciarse en la sentencia final sobre la cuestión y así lo hizo, rechazándola, y de hecho, no consideró precluida la cuestión, y es contra esta decisión que se alza el recurso de casación de las defensas, éste es el objeto de impugnación. En consecuencia, si en sus respectivos recursos las defensas critican fundadamente esa decisión del tribunal oral, esta cámara está habilitada para revisar lo decidido por éste (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).

Cita de “Rivas y otros”, CFCP, causa nº 9569, Sala II, Reg. nro. 15.083, resuelta el 8 de septiembre de 2009                                                 

En los casos que tiene por objeto alguno de los delitos previstos por los artículos 142 bis y 170 del Código Penal, o alguna otra infracción penal cuya investigación resulte conexa con aquéllos, el art. 212 bis Código Procesal Penal de la Nación –texto según ley 25.760- autoriza a la fiscalía a recibir declaración a las personas respecto de las que hubiese motivo bastante para sospechar que ha participado en la comisión de alguno de ellos, salvo que el imputado manifestase su voluntad de declarar ante el juez. La declaración ante el fiscal debe asegurar las formas y garantías de la declaración indagatoria del art. 294 CPPN. Sin embargo, ninguna disposición autoriza, de ningún modo, a que el sospechoso sea interrogado por la policía, pues sigue aplicando la regla del art. 184, inc. 10, CPPN, que declara que “No podrán recibir declaración al imputado” y que sólo podrán dirigirle preguntas para constatar su identidad, previa lectura de los derechos que le conceden los arts. 104, párrafos primero y último, 197, 295, 296 y 298 CPPN. La infracción está sancionada expresamente con sanción de nulidad (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).

Es nula la declaración recibida, bajo juramento, en carácter de testigo, si ella estuvo dirigida a obtener informaciones de quien ya era sospechoso, declaraciones que eventualmente podían incriminarlo, y el juramento ponía al testigo en la disyuntiva que expone la jurisprudencia que considera improcedente e incompatible con lo dispuesto por la Constitución Nacional acerca de la defensa en juicio tomar declaración como testigo en una causa penal a la persona que aparece sospechada de ser autor o cómplice de los supuestos delitos que se investigan (Fallos: 227:63), pues el juramento entraña una coacción moral que invalida los dichos del imputado. La exigencia del juramento es una forma de obligarle, eventualmente, a declarar contra sí mismo (Fallos: 281:177 y 312:2146). y pone al declarante en la disyuntiva de sentirse obligado a mentir, faltando así a su juramento e incurriendo en falso testimonio, o bien a declarar contra sí mismo, contrariando la prohibición terminante del art. 18 de la Constitución Nacional. La invalidez de la declaración prestada bajo juramento, en carácter de testigo, que estuvo dirigida a obtener informaciones de quien ya era sospechoso, acarrea la imposibilidad de aprovechar los datos e informaciones que aquél dio en su exposición (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).

Incurre en imprecisiones conceptuales y contradicciones lógicas, el tribunal oral que asignó el mismo sentido a la constatación de la existencia de una investigación por la que de hecho se obtiene un elemento de prueba o información de modo independiente del acto viciado por infracción a una regla constitucional de garantía (curso de investigación independiente), como a la formulación hipotética de que la información o elemento de prueba efectivamente obtenido en infracción a una regla constitucional de garantía se habría obtenido con seguridad de un curso de investigación independiente (descubrimiento inevitable) (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).

La doctrina del descubrimiento inevitable es objeto de arduo debate, pues no ofrece estándares para determinar sobre qué base segura se podría afirmar la certeza de que, de no haber interferido el hallazgo mediante una violación constitucional, el elemento de prueba o la información se habría obtenido de modo inevitable (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días)

Sin perjuicio de esas críticas a la doctrina del descubrimiento inevitable, basta si al emprender un abordaje concreto en las actuaciones para determinar que al ser inválida la declaración recibida al imputado bajo juramento, ello acarrea la imposibilidad de aprovechar los datos e informaciones que aquél dio en su exposición, pues la acusación no logró demostrar, ni tampoco el a quo dio un fundamento pertinente o consistente, para afirmar la certeza de que existía en el caso un curso de investigación ya emprendido, en independiente de la citada declaración, que inevitablemente hubiese llevado a identificar a las personas de los retratos impresos exhibidos (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).

Corresponde la anulación de todo los actuado respecto del imputado si su sometimiento a proceso y acusación se originó exclusivamente en informaciones obtenidas por una vía contraria al art. 18 de la Constitución Nacional y ante la falta de elementos de convicción obtenidos de una fuente de prueba independiente de aquel, o de elementos de convicción que permitan constatar que existía en curso una línea de investigación de determinadas características y con determinado objeto, que habría llevado inevitablemente a identificar al imputado. A partir de ello toda vez que se sustanció completamente la acusación, la defensa y el juicio, cabe imponer la absolución del imputado (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).

No deben confundirse las reglas que conceden una cierta inmunidad, de las reglas que dicen cómo debe procederse cuando esa inmunidad se ha quebrado, contra la ley y la Constitución. La regla de exclusión se impone por aplicación del estándar más genérico del debido proceso legal del art. 18 de la Constitución Nacional, y de uno de sus derivados, el principio de legalidad procesal (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).

La ejecución de la ley sólo puede perseguirse aplicando la ley, y las reglas constitucionales que ponen limitaciones formales a la averiguación y persecución de los delitos son de orden público y por tanto deben ser cumplidas. Frente a la conmoción que pudiese causar la liberación de un presunto culpable, como consecuencia de una infracción a una regla constitucional de garantía, se impone señalar que muchos delitos no se llevan a juicio ni se penan porque los agentes de policía cumplen fielmente con la Constitución y porque esa imposición constitucional veda la obtención de pruebas por cualquier vía y a cualquier precio, y ello no es ocasión de escándalo. Del mismo modo, tampoco debe ser ocasión de escándalo que no se pueda llevar a cabo un juicio sustentado en pruebas de cargo obtenidas de modo inconstitucional. En consecuencia la absolución del acusado es el precio que se paga por el defecto de actuación de la policía, y por el defecto de actuación de la fiscalía en la dirección de la investigación conforme a la ley y la Constitución, dirección que le incumbía según el art. 196 bis CPPN (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días)

Cita de “Rayford”, CSJN, Fallos: 308:733; “Ruiz”, CSJN, Fallos: 310:1847; “Daray”, CSJN, Fallos: 317:1985

No se ha visto restringido para la defensa el derecho de control de la prueba hasta la apertura del debate, si las constancias reflejan que ella tuvo a su mano ofrecer cuanta medida apareciese prima facie pertinente e idónea para someter a control crítico los informes que se habían incorporado a la causa. En consecuencia, no se trató de que se la hubiese privado del control de esos elementos de prueba, sino de la prescindencia del ejercicio de facultades que la ley le concedía, por su libre discreción profesional. Nada había pedido por lo que es relevante señalar la diferencia entre facultades que decidió no ejercer, y facultades de las que se la habría privado arbitrariamente de ejercer (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).

Aunque no se enuncia expresamente en el art. 18 de la Constitución Nacional, es inherente a la inviolabilidad de la defensa en juicio que se asegure a la defensa la posibilidad de cooperar activamente en la producción de la prueba, de controlar sus resultados, y de hacer observaciones sobre ésta. El poder de defensa no se agota en la nuda oportunidad de oponer alegaciones a las del acusador público o privado, ni en la de hacer observaciones sobre la prueba producida, porque no se trata simplemente de un derecho que se expresa de modo dialéctico. Ciertas disposiciones de los instrumentos internacionales de derechos humanos enunciados en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, complementan las garantías mínimas de todo acusado, de un modo que define de manera más específica que el art. 18 CN la sustancia del derecho de defensa en juicio (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días)

Citas de art. 8.2, letras c y f, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 6.3, letra d, de la Convención Europea para la Salvaguarda de los Derechos del Hombre.

No puede imponerse a la defensa la carga de promover la interrogación del testigo durante la instrucción; porque esa carga procesal no tiene base normativa, y además, si tal carga se estableciese de modo general, desnaturalizaría el objeto de la investigación preliminar o de la instrucción, y peor aún, el del juicio. Dicho esto, remitido el caso a juicio, atento al carácter dispositivo que regula el ofrecimiento de medios de prueba, la defensa tiene la carga de ofrecer oportunamente la prueba pertinente a su caso, y en la eventualidad de que le fuese denegada, recurrir a todas las vías que la ley pone a su disposición para que la decisión contraria a su pretensión probatoria sea revisada y revocada. El derecho de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, y en su caso de hacerlos comparecer, ha de distinguirse de la regla general que impone garantizar los medios adecuados para el ejercicio de la defensa, lo que incluye, bajo ciertas condiciones, garantizar que la defensa pueda ofrecer la prueba pertinente a su teoría del caso. Mientras que los arts. 8.2, letra f, CADH, y 14.3, letra 3, PIDCP se refieren al derecho de interrogar o hacer interrogar y obtener la comparecencia de testigos, los arts. 8.2, letra c, y 14.3, letra b, respectivamente, apuntan a asegurar a la defensa que pueda ofrecer y obtener la producción de medios de prueba necesarios para refutar otros medios de prueba, o la hipótesis de acusación. Aunque relacionado el derecho de interrogar a los testigos, con el derecho a cooperar en la producción de la prueba y de refutar la aducida por la fiscalía, ambos no se confunden (voto del juez García al que adhirieron los jueces  Garrigós de Rébori y Días).

Cita de “Torres, Juan José”, CNCCC 4894/2014/TO1/CNC1, Sala 1, Reg. 824/2015, resuelta el 29 de diciembre de 2015

El ejercicio de los poderes de defensa es facultativo; por ello se impone distinguir entre facultades que la defensa no ejerció, y facultades que pretendió ejercer, y le fueron rechazadas o denegadas. En el primer caso, no puede alegarse lesión a la defensa; en el segundo, sólo podría admitirse la queja si la defensa hubiese intentado ejercer esas facultades, y si rechazadas o denegadas, la defensa hubiese reclamado útilmente para obtener la subsanación o revocación de la denegación o rechazo, porque el reclamo también es un poder cuyo ejercicio es facultativo y puede ser declinado por la defensa (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).

Los elementos del supuesto de hecho objetivo de los arts. 142 bis y 170 CP son sustancialmente idénticos, y se diferencian por la finalidad perseguida, pues mientras en el primero la sustracción, retención u ocultamiento de la víctima tiene por fin obligarla a ella, o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad, en el segundo la finalidad es más específica y consiste en obtener el pago de un rescate. Ambas figuras no son sino formas específicas de la genérica de la coacción del art. 149 bis CP, que se configura por el empleo de amenazas “con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad”. Los arts. 142 bis y 170 CP no son sino formas específicas de coacción que se realizan con sustracción, retención u ocultamiento de la persona y desplazan a la figura genérica de sustracción, retención u ocultamiento de la persona (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).

El cúmulo de incertidumbres sobre la tesis de la fiscalía y de la sentencia condenatoria en cuanto a que la víctima habría estado retenida en un período anterior a la muerte, conduce a excluir que estén comprobados fuera de toda duda razonable todos los elementos del supuesto de hecho del art. 142 bis del Código Penal, y en consecuencia a la aplicación de la figura menos grave del art. 168 del Código Penal, porque la exigencia de que la víctima entregue una tarjeta bancaria y revele la clave para su uso satisface suficientemente el supuesto de tal figura legal. El perjuicio patrimonial producido por las extracciones bancarias no es la consecuencia inmediata de la violencia, sino mediata, no hay apoderamiento en el sentido del art. 164, sino puesta a disposición de bienes, que no están físicamente presentes en el momento de la agresión, de los que el o los agentes entrarán en poder una vez que realicen la operación bancaria de extracción del dinero (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).

“Kippke, Hernán Pablo y otro s/ condena”, CNCCC 29646/2013/TO1/CNC1, Sala 1, Reg. nro. 1008/2017, resuelta el 18 de octubre de 2017.”