“Se verificó una errónea interpretación de la ley aplicable si el tribunal oral declaró prescripta la pena, a partir de considerar que el plazo previsto en el primer supuesto del art. 66 del Código Penal comienza a correr desde la fecha de la sentencia de primera instancia lo que importaba retrotraer a la fecha del pronunciamiento condenatorio originario el plazo a partir del cual comienza a correr la prescripción de la pena, luego de haberse agotado las instancias recursivas. Al respecto, de la mención de la citada norma en cuanto a que el plazo de prescripción de la pena comienza a correr desde que se notifique la sentencia firme, cabe sostener que el término ad quem del proceso, constituye, a la vez, el término a quo de la ejecución de la pena (voto del juez Jantus al que adhirió el juez Huarte Petite).

Para determinar cuándo se genera el acto que implica el cambio de status jurídico de procesado a condenado, si no se recurrió la sentencia luego de la notificación personal, no habría ningún problema, puesto que es claro que transcurrido el plazo para interponer el recurso –diez días- aquella quedaría firme y sería por lo tanto ejecutable. Tampoco si se impugnó y se consintió luego el fallo del tribunal de casación. En cuanto a los supuestos en que se ha interpuesto recurso extraordinario que, rechazado, motivó un recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la sentencia condenatoria únicamente es ejecutable una vez que fue agotada la vía recursiva y que, por ende, es necesario para ello un pronunciamiento jurisdiccional sobre la queja presentada (voto del juez Jantus al que adhirió el juez Huarte Petite). 

Cita de “Zarragamurdy”, CNCCC 36251/2013/TO1/3/CNC1, Sala 3, Reg. nro. 773/2015, resuelta el   15 de diciembre de 2015; “Avíncula Pisconte”, CNCCC 12790/2013/TO1/11/CNC1, Sala 3, Reg. nro. 139/2017, resuelta el 7 de marzo de 2017; “Argañaraz”, CNCCC 31569/2005/TO1/1/CNC1, Sala 3, Reg. nro. 201/2017, resuelta el 21 de marzo de 2017; “Suica”, CNCCC 43391/2013/TO1/2/CNC2 , Sala 3, Reg. nro. 188/2017, resuelta el  4 de marzo de 2017 y “Pakgoiz”, CNCCC  13435/2009/TO1/CFC1 - CNC1, Sala 3, Reg. nro. 398/2018, resuelta el  17 de abril de 2018.       

No es posible sostener que la sentencia de primera instancia no firme constituye el punto de inicio del término de prescripción de la pena, cuando ese mismo acto es uno de los que la ley ha fijado como secuela de juicio a los fines del plazo de prescripción de la acción (art. 67 inciso e) del Código Penal) y que, coetáneamente, se erija como un hito que –mediante una aplicación analógica- permitiría empezar a contabilizar a partir de allí el plazo de prescripción de la pena (voto del juez Jantus al que adhirió el juez Huarte Petite).  

Es inadmisible el cuestionamiento relativo a la integración unipersonal del tribunal a quo –de conformidad con lo establecido por la ley 27.308-, en tanto carece de una fundamentación adecuada y suficiente, a punto tal que aparece estructurado sobre la base de una alegada violación al principio constitucional de legalidad sin que el impugnante se haya hecho cargo, ni siquiera mínimamente, de la cuestión vinculada al carácter puramente procedimental de lo establecido por la norma, así como tampoco ha logrado alcanzar una sustanciación suficiente en torno a la pretendida violación del principio fundamental del “juez natural” que, dogmáticamente, afirma quebrantado, pues no explica por qué razón el juzgamiento llevado a cabo por parte de un órgano permanente del poder judicial supondría la pretendida violación a esa regla (voto del juez Magariños al que adhirió el juez Huarte Petite).

La inmutabilidad propia de la cosa juzgada, recién es adquirida por un fallo condenatorio con la desestimación de la queja dispuesta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 330:2826, cit. cons. 7º), razón por la cual, hasta que se alcance esa instancia procesal, una persona no puede ser considerada condenada y, en consecuencia, tampoco puede operar la prescripción de la pena, en virtud de lo dispuesto por el artículo 66 del ordenamiento penal de fondo, toda vez que esa norma refiere a “la sentencia firme” (voto del juez Magariños).

Cita de “Argañaraz”,  CNCCC 31569/2005/TO1/1/CNC1, Sala 3, Reg. nro. 201/2017, resuelta el 21 de marzo de 2017 y “Acosta”, CNCCC 5587/2014/TO1/7/CNC2, Sala 3, Reg. nro. 152/2016, resuelta el 7 de marzo de 2016.

En lo atinente al momento en que adquiere firmeza la sentencia de condena, a partir de la cual comienza a correr el plazo de prescripción de la pena allí impuesta conforme el art. 66 del Código Penal, la doctrina que debe inferirse del caso “Olariaga” (Fallos: 330:2826) es que, en materia penal, la inmutabilidad de una sentencia condenatoria, esto es, la cosa juzgada, se adquiere, para el supuesto de decisiones recurridas por vía de queja ante la Corte Suprema federal, únicamente con la desestimación de dicha queja (voto del juez Huarte Petite).

Cita de “Pakgoiz”, CNCCC 13435/2009/TO1/CFC1 - CNC1, Sala 3, Reg. nro. 398/2018, resuelta el  17 de abril de 2018 

“Roldán, Brian Marcelo y otro s/ encubrimiento”, CNCCC 28741/2012/TO1/CNC1, Sala 3, Reg. nro. 888/2018, resuelta el 31 de julio de 2018”.

“La facultad reglada en el art. 401 CPPN reafirma que la función de interpretación y aplicación de la ley penal, recae en manos exclusivamente del juez, y que la ley no resulta disponible por las partes una vez que el caso es sometido a la jurisdicción. El ejercicio de esa facultad, sin embargo, no puede ser ejercido de forma tal de dejar expuesto al imputado a un embate sorpresivo, que agrave su situación respecto de aquella que fue ventilada y discutida en el debate. Tampoco puede encubrirse bajo el manto de la re-significación jurídica de una conducta, la modificación de la plataforma fáctica desarrollada por el representante del Ministerio Público Fiscal.

Cita de “Delgado”, Fallos 336:714

Resulta equivocada, por los efectos y consecuencias que trae aparejada, la sentencia que frente al pedido del fiscal que solicitó que se condene al imputado en orden al delito de robo con armas en grado de tentativa, discrepó respecto del grado de consumación del hecho al considerarlo consumado, por entender que pese a que hubo una persecución ininterrumpida desde el momento de la sustracción, había existido un faltante de dinero y a partir de ese dato objetivo concluyó que los coautores tuvieron disposición de aquél. Tal cambio de subsunción agravó seriamente la situación del imputado al imponer una pena superior a la solicitada por el fiscal (voto del juez Bruzzone al que adhirió la jueza Llerena).

Cita de “Amodio” Fallos: 330:2658

Los alegatos resultan la culminación del debate oral y público, en donde las partes valoran integralmente la prueba producida, y presentan sus conclusiones al juez para que resuelva. La forma en que la defensa construye su argumentos es confrontando con los del acusador, para neutralizar su hipótesis, y lograr que su asistido obtenga el mejor resultado legalmente posible para su interés, y donde no es posible rebatir aquello que la contraparte no sostiene, o desiste expresamente. En el caso en que la defensa, frente a un fiscal que estima que la conducta no ha logrado consumarse, no tiene por qué argumentar en contrario presuponiendo que el juez o tribunal considerarán otra cosa, aunque se haya planteado a lo largo del debate, salvo que se lo advierta de ello (voto del juez Bruzzone al que adhirió la jueza Llerena).

El tribunal debe hacer uso de la facultad que, jurisprudencialmente, se le reconoce en lo que hace a la posibilidad prevista en la segunda parte del art. 401 del Código Procesal Penal de la Nación, de advertir que otra subsunción es posible. Puntualmente, debe advertir a la defensa que un cambio de calificación es posible, para que las partes puedan argumentar en consecuencia, previo al dictado de la sentencia, y para que la defensa no se vea sorprendida de ninguna manera, ni privada de presentar un caso eficazmente ya en ese momento, y no sólo en el marco de un recurso posterior (voto del juez Bruzzone al que adhirió la jueza Llerena).

Corresponde casar la sentencia que condenó al imputado en orden al delito de robo con armas pese a que el fiscal había entendido que la conducta no había logrado consumarse y en consecuencia, acusó en orden a ese mismo delito aunque en grado de conato, pues la falta de advertencia a la defensa de la posibilidad de un cambio de calificación, no habilitó la posibilidad de discutirlo en toda la extensión e intensidad necesaria para que aquella no se viera sorprendida o, por lo menos, para que pudiera confrontar en todo caso, si estaba probada o no la consumación que el a quo consideraba que era de aplicación. Independientemente de lo previsto en la segunda parte del art. 401 CPPN en cuanto al principio del iura novit curia, incluso en aquellos supuestos donde el cambio de la calificación no es sorpresivo, y hasta puede beneficiar al acusado por ser menos gravosa, una buena praxis jurisdiccional impone que el tribunal siempre debe advertir al imputado y su defensa, que otra subsunción, distinta de la postulada por el Ministerio Público Fiscal al requerir pena, es posible (voto del juez Bruzzone al que adhirió la jueza Llerena).

No puede prosperar el agravio concerniente a la aplicación de la agravante prevista en el art. 166, inc. 2°, del Código Penal, puesto que si bien es cierto que el cuchillo utilizado en el hecho no fue secuestrado, no es menor el hecho de que frente a aquella falencia, se reunió un contundente plexo probatorio que permite afirmar sin dudas que aquel existió y que fue, en efecto, usado para la comisión del hecho. En este sentido, la acreditación del elemento en el hecho investigado se efectuó en función de los relatos de numerosos testigos, que fueron contestes, claros y precisos con el relato de lo sucedido y específicamente, en cuanto a la utilización de un cuchillo y no de un elemento asimilable o parecido a éste. En consecuencia, no se advierten defectos en la fundamentación de la agravante, ni falencias probatorias que controviertan la existencia y utilización de tal elemento en el suceso (voto del juez Bruzzone al que adhirió la jueza Llerena).

Corresponde casar la sentencia que condenó al imputado en orden al delito de robo con armas pese a que el fiscal había entendido que la conducta no había logrado consumarse y en consecuencia, acusó en orden a ese mismo delito aunque en grado de conato, puesto que el tribunal tuvo por acreditadas cuestiones que no se demostraron. Es que si bien el fiscal en su alegato menciona que habría un faltante de dinero (entre el sustraído y el incautado) tal referencia estaba desprovista de cualquier otro análisis por fuera de la simple afirmación, y no merecía mayor atención en el alegato, en tanto no valora las pruebas agregadas ni los relatos de los testigos, ni un arqueo en profundidad frente a las circunstancias que rodearon el hecho, como para poder brindar claridad al respecto (voto de la jueza Llerena).

Si las partes se manifestaron en forma expresa respecto de la falta de consumación del delito de robo con armas imputado, el proceder del tribunal al considerar que el hecho había sido consumado, importó una transgresión al principio acusatorio. Tal transgresión, si bien no figura expresamente definido en el Código Procesal Penal de la Nación, se sustenta en una sostenida corriente jurisprudencial que veda a los jueces expedirse por fuera del marco del hecho objeto del proceso, calificación legal y pretensión punitiva señalados por el acusador, como promotor de la acción penal y representante del Estado (voto del juez Niño).

Cita de Fallos: 308:490; 311:2478; 333:1687

“Ghersich, Patricio Hernán s/ robo con armas”, CNCCC 11484/2017/TO1/CNC1, Sala 1, Reg. nro. 944/2018, resuelta el 14 de agosto de 2018”.