El fallo de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en autos “D., A. E. s/ excarcelación” (causa n° 36.407/2018) rta. 5/7/18, donde la Sala interviene con motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado contra el auto del juez de la instancia de origen que no hizo lugar a la excarcelación. Los vocales confirmaron la resolución.

            Julio Marcelo Lucini y Mariano González Palazzo explicaron que al imputado se le dictó prisión preventiva por robo agravado por el uso de arma, pronunciamiento que fue confirmado por la Cámara. Precisaron que la amenaza de encierro efectivo, se erige como primer indiciador del riesgo de fuga, máxime si se atiende que por la sanción que ya cumplió en el pasado podría ser declarado reincidente, lo que implica que, de ser sancionado nuevamente deberá cumplir íntegramente la condena. Agregaron que la demostración de violencia desplegada durante el hecho y la circunstancia de que resida en las inmediaciones del lugar donde trabaja la víctima, son indicadores que ameritan sostener la detención cautelar pues una menos gravosa no neutralizaría los peligros procesales señalados.

            Magdalena Laíño votó con sus propios fundamentos y coincidió en confirmar la resolución. Precisó que el principio de inocencia establece, como regla general, que toda persona inculpada de un delito debe permanecer en libertad durante su sustanciación y toda disposición que coarte la libertad personal o limite el ejercicio de un derecho debe ser interpretada restrictivamente, requiriendo una decisión motivada que permita evaluar si tal detención obedece a criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, evitando así un uso arbitrario e innecesario del encierro cautelar. Ponderó, más allá de la escala penal, otros factores que a su criterio son indicadores de riesgo y que, desde su perspectiva, no son taxativos, tales como las características del hecho atribuido, las condiciones personales del imputado, el goce de anteriores excarcelaciones y la posibilidad de ser declarado reincidente. Agregó que ello se complementaba con lo que establece el artículo 280 del CPPN que establece que la libertad personal solo podrá ser restringida en los límites absolutamente indispensables “para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley”. Finalmente indicó que, a la luz de los parámetros señalados, la pena en expectativa prevista para el delito atribuido, la conducta procesal asumida en el pasado, el tiempo de detención que viene cumpliendo (desde el 18/6/18) y especialmente el riesgo de entorpecimiento de la investigación derivado de la circunstancia de que reside en el mismo barrio donde trabaja la víctima, imponían confirmar el encierro del imputado al no advertirse medidas menos gravosas que permitieran neutralizar los peligros procesales apuntados.

“Cabe hacer lugar al recurso de casación en lo relativo a la aplicación de la agravante genérica contemplada en el art. 41 bis del Código Penal y disponer que la conducta reprochada al imputado quede subsumida en el tipo penal de homicidio simple –art. 79 del Código Penal-, puesto que la doble agravación del hecho ensayada en la ocasión resulta contrario al sistema ideado originariamente por el código de fondo pues, en la protección de la vida, el empleo de un arma de fuego ya fue contemplado por el legislador al regular el abuso de armas; correspondiendo agregar que “el homicidio ya tiene incluida la seguridad del daño imaginable contra las personas (la muerte), (con lo que se) explica que no debe ser agravado  el hecho por la utilización de un arma de fuego” (voto del juez Niño).

Cita de D’Alessio, Andrés José –director- y Divito, Mauro –coordinador-, “Código Penal –Comentado y Anotado”, T. II, Parte Especial, 2da edición actualizada y ampliada, Editorial La Ley, Buenos Aires, pag. 664.                                                                                  

La conducta consistente en disparar un arma de fuego contra una persona sin herirla o causándole una herida a la que corresponde una pena menor a la de uno a tres años de prisión se encuentra perfectamente definida en el artículo 104 del Código Penal, que deja a salvo los hechos que importen un delito más grave. Tal escala punitiva cuadra, pues, para la puesta en peligro o la lesión leve causada por el disparo de un arma de fuego; y el legislador original supo prever el aumento o la disminución de aquella, según concurriere alguna de las circunstancias previstas en las figuras de homicidio agravado o atenuado, respectivamente, en el artículo subsiguiente. Si así obró y, paralelamente, respecto del homicidio simple, se limitó a la lacónica descripción del artículo 79, destinando a otros preceptos la previsión de aquellas circunstancias de agravación y atenuación que decidió plasmar en su catálogo, cabe interpretar razonablemente que entendió suficiente, de cara a la concreción de aquel peligro en la máxima lesión contra la vida, con aumentar ocho veces el mínimo de la pena relativa al abuso de armas y más de ocho veces el mínimo (voto del juez Niño).

El homicidio cometido con arma de fuego encuadra en la figura de homicidio simple, toda vez que si la intención del legislador hubiera sido la de agravar específicamente tal figura la habría añadido en la Parte Especial, como decidió hacer con otros medios lesivos de ese mismo bien jurídico por lo que la conclusión al respecto es clara (voto del juez Niño).

No puede prosperar el planteo vinculado a la afectación del ne bis in ídem al aplicar la agravante prevista en el art. 41 bis del Código Penal en el caso del delito de homicidio simple (art. 79 del Código Penal), en tanto la propia redacción de la agravante indica que será de aplicación sólo respecto de aquellos tipos penales que no la tengan prevista; en el caso del delito de homicidio simple (art. 79, C.P.), no se hace referencia a ese medio comisivo, ni tampoco en las agravantes del art. 80 del Código Penal, por lo que su aplicación es correcta sin afectar la garantía en cuestión. De ese modo, el agravio debe ser rechazado, máxime cuando no se indica cómo fue que repercutió en la forma en que se determinó la pena, al no vislumbrarse un desfasaje evidente en lo que hace a la determinación judicial de la aplicada en el supuesto en cuestión (voto del juez Bruzzone).

Cita de “Espínola Cañete”, CNCCC 15583/2013/TO1/CNC1, Sala 2, Reg. nro. 595/2015, resuelta el 27 de octubre de 2015

En el marco del agravio mediante el cual se invoca que el imputado obró frente a una agresión ilegítima actual o inminente, no sólo sería necesario afirmarlo, sino presentar en el recurso argumentos fácticos adecuados en punto a que la agresión había sido desatada por la víctima, la falta de provocación suficiente del imputado y que el uso del arma en las circunstancias del caso era razonablemente necesario frente al uso inminente de un elemento de agresión contundente. En definitiva, cuando se trata de examinar si se presentan hechos o circunstancias que excluyen los elementos objetivos o subjetivos que fundan la punibilidad, en rigor, no se trata de la existencia de una regla inversa de la carga de la prueba; de lo que se trata es de examinar si hay indicios suficientemente fuertes de esos hechos o circunstancias excluyentes de la punibilidad, al punto de que se hace dudosa la presencia de los hechos o circunstancias que la fundarían. No se trata de discutir quién debe probar la existencia de un hecho o circunstancia que es presupuesto de una causa de exclusión de la tipicidad, de justificación o de inimputabilidad o inculpabilidad, sino de examinar si hay un indicio suficientemente fuerte de un hecho o circunstancia que ponen en duda los presupuestos de la punibilidad. Sin embargo, cuando se trata de alegar defensas o excepciones, se reconoce que el acusado carga con el peso de la “persuasión” en el sentido de que incumbe a éste demostrar que hay suficiente evidencia para presentar una cuestión sobre la existencia o inexistencia de un hecho que daría base a una defensa o excepción, pero una vez satisfecho el estándar de persuasión, no carga aquél con la prueba de ese hecho más allá de toda duda razonable. Es que el imputado tiene la carga de presentar suficiente evidencia concerniente a un hecho eximente antes de que este hecho pueda ser considerado por el tribunal, pero una vez presentada esta evidencia, corresponde a la acusación desbaratar la evidencia (voto juez Luis García)

Cita de “Moreira, Marcelo Daniel”, CNCCC 32012/2013, Sala 1, Reg. nro. 579/2018, resuelta el 24 de mayo de 2018; “Ortellado, Vicente”, CNCCC 23181/2014, Sala 2, Reg. nro. 793/2017, resuelta el 5 de septiembre de 2017.

El art. 41 bis del Código Penal es suficientemente claro, en tanto modifica la escala penal cuando alguno de los delitos previstos en el código: a) se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego; b) salvo que ese empleo ya se encuentre contemplado como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate. No hay ambigüedad en el texto que sugiera duda acerca de su alcance pese a la jurisprudencia que, en su interpretación del texto, le ha asignado diferente alcance, y le ha introducido restricciones que no surgen del texto de la ley, sino de la aplicación de ciertos principios que, según los que postulan la interpretación restrictiva, excluyen su aplicación en el caso de homicidio. Toda ley para su aplicación presupone la interpretación, y la existencia de interpretaciones disímiles no funda una infracción al mandato de determinación, salvo en el caso de que sea la propia textura abierta del texto la que da lugar a la indeterminación (voto del juez Luis García).

No existe obstáculo a que el legislador, guiado por los principios de proporcionalidad y determinación, tome en cuenta los medios empleados no sólo para definir como delictivo un acto que de otro modo no lo sería, sino también para tratar de un modo más grave un hecho que ya lo era aun sin emplear ese medio. No puede sostenerse que el legislador incurre en una infracción a la doble valoración cuando incluye entre los medios de ejecución que agravan el homicidio el empleo de violencia o intimidación con un arma de fuego, pues en principio, tiene cierta discreción para agravar el hecho según el medio empleado (voto del juez Luis García).

Cita de “Moreira, Marcelo Daniel”, CNCCC 32012/2013, Sala 1, Reg. nro. 579/2018, resuelta el 24 de mayo de 2018

La regla de agravación prevista en el art. 41 bis del Código Penal es aplicable en todos los casos de delitos cometidos con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego salvo cuando el empleo de un arma de fuego está ya contemplado como constitutivo o agravante de la figura legal concretamente aplicable. Puesto que el Código Penal no define ningún supuesto de hecho de homicidio con el empleo de un arma, ni menos aún una de fuego, no parece haber obstáculo a la aplicación del art. 41 bis del Código Penal cuando el homicidio se comete con un arma de fuego (voto del juez Luis García).

A partir de la reforma de la ley 25.297, la razón de la agravación con la incorporación el art. 41 bis al Código Penal, es el mayor peligro que deriva por el uso de un arma de fuego. La escala agravada se funda en el mayor peligro que corren la vida o la integridad física por la utilización de un arma de fuego, de modo que la concreción del resultado lesivo no hace más que concordar con la punibilidad de la conducta típica agravada, que se ha fundado en la existencia de un peligro cierto y concreto sobre la integridad física y la vida del sujeto pasivo. La muerte de la víctima no torna irrazonable la aplicación de la figura agravada del art. 41 bis del Código Penal al caso, puesto que su aplicación no se encuentra supeditada a la concreción o no de un resultado concreto, sino que responde a un determinado medio con que el autor ha llevado a cabo la conducta típica (voto del juez Luis García).

“Chung, Leonardo Esteban s/ homicidio simple”, CNCCC 72872/2014/TO1/CNC1, Sala 1, Reg. nro. 891/2018, resuelta el 2 de agosto de 2018”.