El fallo de la Sala de Feria B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal “A., F. V. y otro s/ amenazas-procesamiento” (Causa N° 41673/2019) resuelta el 30/7/19 donde Rodolfo Pociello Argerich y Juan Esteban Cicciaro confirmaron el procesamiento por extorsión en grado de tentativa (art.168 y 45 CP) respecto de dos sujetos que fueron sorprendidos en horario nocturno cuando dejaban una nota intimidatoria por debajo de la persiana de un supermercado exigiendo dinero a su propietario a cambio de no ser ultimados, siendo advertido su accionar por el personal policial de custodia que fuera implantada en la zona a raíz de una nota similar recibida días antes.

            Explicaron los vocales que la hipótesis exculpatoria postulada por los encausados en cuanto a que no tuvieron conocimiento del alcance de lo que entregaban por el hecho de no saber el idioma, correspondía que fuera rechazada. Al respecto resaltaron que los imputados -personas instruidas que trabajaron en un supermercado de donde fueron despedidos habiéndose desempeñado como delegados gremiales-, llevaron a cabo el hecho por debajo de una persiana en horario nocturno. Agregaron que se secuestró dentro del vehículo que utilizaban un fibrón y un cuaderno con direcciones correspondientes a otros supermercados que se pudo comprobar que fueron objeto de exigencias de la misma índole. Finalmente señalaron que la vaguedad de los datos proporcionados sobre el supuesto cliente que les habría propuesto el trabajo -al que no individualizaron, pese a referir que tenían una asidua relación con él por los múltiples servicios de remisería que le prestaron- resultaba un dato adicional para no tener en cuenta el descargo.

“Para decidir sobre las medidas de coerción personal que pueden imponerse a las personas que han cometido delitos antes de cumplir los dieciocho años de edad, deben tenerse en cuenta los siguientes parámetros: 1) en los casos de delitos leves, dado que la base del sistema de menores es el de adultos, en cuanto a tutela de derechos, los jóvenes deben tener, al menos, igual tratamiento que los mayores, de manera tal que corresponde ordenar la libertad si, ante la misma situación, una persona mayor hubiese estado excarcelada; 2) en los casos de delitos graves, o en los supuestos de reiteración de imputaciones por ilícitos para los que se prevé una sanción menor, respecto de los cuales no resultaría probable que se otorgase la excarcelación a una persona mayor, conforme a las normas del Código Procesal Penal, a la hora de decidir la externación del menor, o el otorgamiento de un régimen de licencias, la opinión del equipo técnico tratante o de otros especialistas a los que se acuda en caso necesario constituye una fuente insustituible para definir cuál es el mejor camino que permita dar efectiva vigencia al art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 3) en esa tarea no rigen los parámetros de proporcionalidad que sí imperan en el sistema de mayores y que, la gravedad del hecho, no puede tener una incidencia primordial para definir la medida cautelar más adecuada (voto del juez Jantus al que adhirieron los jueces Bruzzone y Llerena).  

Citas de Ley, 22.278, arts. 3 y 4; Convención sobre los Derechos del Niño; “Reglas de Beijing”; “Reglas para la Protección de Menores Privados de Libertad”; caso “Villagrán Morales y otros”; Opinión Consultiva OC17/02 de 28 de agosto de 2002; casos “Bulacio vs. Argentina” y “Mendoza vs. Argentina” de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos; y en lo que se refiere al Comité del Niño, especialmente las Observaciones Generales n° 10, 12 y 14; “Maldonado, Daniel”, CSJN, Fallos: 328:4343                                                                       

La correcta aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño y, por ende, de la Constitución Nacional, exige que se comprenda que el menor es un sujeto de derechos al que se ha reconocido (entre otros) el derecho a la libertad ambulatoria y este derecho sólo puede ser restringido legalmente si se dan las condiciones demarcadas por la citada convención y, en la medida que sea compatible con el derecho de superior jerarquía, por la legislación interna. Asimismo, dadas las particulares características de las personas menores de 18 años, el sistema de menores debe constituir un plus por sobre el de adultos, de manera tal que un joven sometido a proceso no puede recibir un trato más gravoso del que tendría si hubiese cumplido los 18 años y que, en toda decisión, debe haber una consideración clara y motivada de que se ha tomado en cuenta el interés superior del joven, de acuerdo a las circunstancias de cada caso en concreto (voto del juez Jantus al que adhirieron los jueces Bruzzone y Llerena).

Corresponde casar la decisión que no hizo lugar a la permanencia del menor en un centro educativo de régimen cerrado ordenando su traslado a una unidad del Servicio Penitenciario Federal según su edad y perfil criminológico, puesto que contiene argumentos aparentes, que desconocen la normativa supranacional aplicable al derecho penal juvenil. En efecto, los equivocados razonamientos desarrollados en la disposición tienden a desconocer el claro mandato de las normas supranacionales, a pesar de mencionarlas, puesto que el imputado, como menor de 18 años, a quien se le atribuyen tres hechos delictivos, uno de ellos de relativa gravedad, se encuentra cumpliendo prisión preventiva en un centro cerrado de detención para jóvenes, dependiente del Consejo de Niños, Niñas y Adolescentes de CABA, donde, conforme lo establecen las normas del derecho internacional pertinentes, cumplía actividades –como estudios, talleres, tratamiento psicológico- orientados a lograr su reinserción social y, en ese contexto, la mayoría del tribunal oral, sin que lo hubiese pedido la fiscalía y sin que se hubiese planteado alguna objeción por parte de las autoridades del instituto, decidió de oficio sacarlo de ese sitio que claramente era el apropiado para su situación y alojarlo en una unidad del servicio penitenciario federal (voto del juez Jantus al que adhirieron los jueces Bruzzone y Llerena).

Es arbitraria la decisión que al no hacer lugar a la permanencia de un menor en un centro educativo de régimen cerrado, dispuso al cumplir 18 años, su traslado a una unidad del Servicio Penitenciario Federal, según su edad y perfil criminológico, porque aquélla no sólo fue adoptada por el tribunal como un acto de pura voluntad sin que nadie hubiese considerado que era necesario para la mejor situación del joven, o porque tenía un mal comportamiento que impedía su permanencia en el instituto, sino porque, además, se utilizó como argumento que “se había resuelto su situación procesal” haciendo alusión a que el tribunal oral había dictado una sentencia de condena, que no estaba firme y que iba a ser recurrida, con lo que en nada se modificaba aquella. Al respecto, el imputado seguía gozando del mismo reconocimiento de estado de inocencia ya que la condena puede ser revisada por esta cámara en virtud del derecho de doble conforme que le reconocen diversos tratados internacionales, además del específico previsto en el art. 40 de la Convención del Niño, por lo que la orden fue ejecutada innecesariamente en forma inmediata, a pesar de que la única parte que se había escuchado fue a la defensa que se había opuesto al traslado bajo razones que podían ser verificadas (voto del juez Jantus al que adhirieron los jueces Bruzzone y Llerena).

Si al disponer el traslado del menor imputado de un centro educativo de régimen cerrado a una unidad del Servicio Penitenciario Federal, luego de cumplir los 18 años, el tribunal dejó de aplicar a su respecto el sistema de garantías de la Convención del Niño, se verifica una errada interpretación de la ley aplicable al caso y de algunas apreciaciones respecto de cuestiones fácticas que invalidan la decisión como acto jurisdiccional válido. Al respecto, omitió considerar que el delito se habría cometido antes de haber cumplido esa edad y que, por lo tanto, el plexo normativo sobre el que se debe juzgar la situación del adolescente es el que estaba conformado al momento de la comisión del hecho. Hacer lo contrario es tratar –en violación a las consideraciones de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos en la Opinión Consultiva nº 17– al joven presuntamente infractor de la ley penal, como si fuera un adulto. Asimismo, también resulta errada la prevalencia que le da el tribunal a la aplicación de la ley de ejecución penal por sobre el sistema de garantías. En tanto es claro que el legislador nunca se ha ocupado de establecer un sistema de ejecución penal adecuado a la normativa internacional en materia de derecho penal juvenil y, a su vez, la ley 24.660 es una ley de ejecución penal destinada al sistema de adultos y la última reforma claramente está orientada a un lugar diferente al que debe guiar el fin de la pena en el marco del art. 40 de la Convención del Niño, resulta necesario interpretar la ley aludida desde la convención, adaptando sus disposiciones a la normativa internacional; es necesario llenar a la aludida ley con los valores de la citada convención, porque es el único modo de considerarla constitucional, en un marco en que el legislador no ha cumplido con el deber del Estado Argentino, tantas veces recordado por el Comité del Niño, de dictar una ley penal juvenil que se adecue a la normativa internacional (voto del juez Jantus al que adhirieron los jueces Bruzzone y Llerena).

Resulta arbitraria la decisión que dispuso el traslado del menor imputado de un centro educativo de régimen cerrado a una unidad del Servicio Penitenciario Federal, luego de cumplir los 18 años, en la medida en que no exista un motivo serio relacionado con el comportamiento del imputado, máxime si no se ha dictado aún una condena firme que justifique el traslado y si por la duración de la condena fuese posible concluir la etapa de encierro en un marco que no implique el paso por un establecimiento carcelario de adultos. El cumplimiento de la mayoría de edad no debe implicar automáticamente que el joven pase a un establecimiento de adultos y deba permanecer, en la medida de lo posible, en un centro de detención estructurado según los parámetros convencionales (voto del juez Jantus al que adhirieron los jueces Bruzzone y Llerena).

Cita de la Observación General 10, párrafos 85 y siguientes

Es dogmático el argumento invocado por el tribunal a quo para justificar el traslado del menor imputado de un centro educativo de régimen cerrado a una unidad del Servicio Penitenciario Federal, luego de cumplir los 18 años, en la protección de otros jóvenes, menores de edad alojados en ese instituto, porque ningún dato se ha aportado que corrobore que ello es así, y las autoridades del instituto ninguna objeción pusieron al alojamiento de aquél en el instituto ya que permaneció allí cumpliendo actividades hasta su traslado (voto del juez Jantus al que adhirieron los jueces Bruzzone y Llerena).

Si de la transcripción efectuada por el tribunal a quo en la sentencia impugnada, surge que el representante del Ministerio Público Fiscal no formuló requerimiento alguno en el sentido de la conveniencia de trasladar de un centro educativo de régimen cerrado a una unidad dependiente del Servicio Penitenciario Federal a un menor imputado, luego de cumplir 18 años, ni tampoco fue solicitado por las autoridades del centro en el que se encuentra, circunstancias a las que se suma que la mayoría del tribunal no efectuó, en el caso concreto, un análisis de la conveniencia de su realojamiento en función del interés superior y el de los niños menores de edad internados en aquél, corresponde descalificar la decisión recurrida. En tal sentido, cabe considerar que se trata de discutir dónde debe llevarse adelante una medida cautelar privativa de la libertad, que no tiene por fin el tratamiento de la persona condenada por una sentencia que no ha pasado aún en autoridad de cosa juzgada, de modo que las alegaciones de la mayoría del tribunal en punto a la posibilidad de aplicar íntegramente las disposiciones y procedimientos de la ley 24.660 para las personas condenas que se encuentran ejecutando una pena privativa de la libertad, no resultan pertinentes a la detención cautelar (voto del juez Bruzzone).

“S., I. D. F. s/ legajo de casación”, CCC 64719/2018/TO1/4/1, Sala 1, Reg. nro. 853/2019, resuelta el 1 de julio de 2019”

El fallo de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal “P, R. R. s/abuso de autoridad y lesiones” (causa Nº 27.116/13) resuelta el 13/8/2019 donde los vocales Hernán López, Magdalena Laiño e Ignacio Rodriguez Varela, confirmaron el auto del juez de la instancia de origen que dispuso el procesamiento de R. R. P. en calidad de coautor del delito de abuso de autoridad en concurso ideal con lesiones leves -treinta y dos damnificados-.    

            López y Laiño señalaron que el imputado, en su calidad de Subjefe de la Policía Metropolitana, el día 26 de abril de 2013 y en ocasión del desalojo del “Taller Protegido nº 19” en el predio del Hospital José Tiburcio Borda, ejerció su cargo de un modo contrario a la norma que regula su desempeño (Ley 2894 de Seguridad Pública de la CABA, ver en particular arts. 26, 27 y 28) al omitir adoptar las medidas a su alcance para detener el torpe y desproporcionado accionar policial y las consecuencias que de él se derivaron. Destacaron que su actuación y la de todos los efectivos de la Policía Metropolitana, fue ordenada por las autoridades del Ministerio de Justicia y Seguridad de la CABA a instancias de la solicitud cursada por el Ministerio de Desarrollo Urbano a partir de la recomendación del por entonces Procurador de la CABA, estando por ello legitimada la intervención policial en ese contexto sin haberse adecuado la conducción del procedimiento a la razonabilidad establecida como principio de actuación en el art. 27, inc. c), de la Ley 2894. Indicaron que el imputado estuvo presente durante todo el desarrollo del episodio que duró aproximadamente seis horas y tuvo la posibilidad de observar cómo la violencia iba escalando a medida que el tiempo transcurría y tenía el poder de hecho para evitar que ello continuase y pese a lo cual omitió adoptar las medidas necesarias y a su alcance para frenar el abuso generado por el operativo policial. Agregaron que el ejercicio de la fuerza policial que “(…) implicó arrojar gas pimienta directamente en el rostro de los ciudadanos, golpear hombres y mujeres con tonfas y escudos, propinarles puntapiés, incluso cuando se hallaban caídos en el piso, dispararles postas de goma a escasa distancia por encima de la cintura, a la cabeza e incluso por la espalda, no puede, bajo ningún aspecto considerarse adecuado en los términos del artículo 27 de la Ley 2894/08, menos aún si algunas de esas personas son pacientes de un hospital neuropsiquiátrico. (…)”. Finalmente concluyeron que, sin perjuicio de la calificación legal que corresponda asignar, “(…) en el caso de autos se encuentra verificada -con los alcances que esta procesal requiere y en los términos del art. 306 del rito-, tanto la materialidad del hecho como la responsabilidad que le cupo a P., quien frente al conocimiento real y efectivo de que se estaba llevando a cabo un procedimiento irrazonable y excesiva de las fuerzas policiales que él –en su  condición de alto funcionario policial a cargo- tenía el deber de evitar, omitió realizar la conducta debida para impedir el resultado lesivo.(…)”.

            Rodríguez Varela adhirió a la propuesta de sus colegas para propiciar la discusión completa y definitiva de los hechos y las responsabilidades atribuidas a los distintos imputados, pero llevó a cabo algunas precisiones en cuanto a los cauces de significación jurídica en los que entiende que se deberá mantenerse la discusión futura del reproche formulado. Resaltó que, a su criterio, no se había llevado a cabo un estudio ordenado y sistemático el marco jurídico general de los acontecimientos que derivaron en los hechos. Destacó también la premura con la que las autoridades locales dictaron actos y proveyeron los medios para asegurarse la demolición y ordenar el dispositivo de seguridad necesario, señalando que, a su criterio, de no haberse procedido de tal manera, el resultado hubiera sido distinto. Concluyó al respecto que los hechos “(…) se encuentran teñidos de impericia desde su génesis, lo que previsiblemente se trasladó a las torpezas posteriores, implicando con ello necesariamente responsabilidades que pueden ser atribuidas incluso a quienes hubieran procurado luego corregir lo que quizás no tenía ya remedio, como es el caso de lo alegado por P., a quien considero que hubieran podido serle atribuidas culpas funcionales aún si se tuviera por verdadera y jurídicamente viable la defensa formal en la que se ha encerrado para justificar su conducta en los límites estrictos del teatro de los hechos violentos.(…)”. También dejó en claro que advertía que no existía en la investigación un análisis detallado y pormenorizado de los episodios violentos en concreto ni la valoración individual de las secuencias que condujeron a cada una de las treinta y dos personas lesionadas, considerando al respecto que ello pudo deberse a que se tuvo a la respuesta policial en tal grado como ilegal y a la circunstancia de reservar el conocimiento profundo del asunto para el juicio oral. Asimismo sostuvo que igualmente no podía aceptarse la irresponsabilidad alegada por la defensa, sostenida en una interpretación segmentada y formal de los artículos 35 y 36 de la Ley -n° 2894- de Seguridad Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y señaló “(…) En su condición de subjefe de dicha institución, en la perspectiva de los actos que necesariamente involucraban la planificación y ejecución de un operativo de la magnitud y gravedad del realizado aquel día en los jardines del Hospital Borda, la exigibilidad de parte de R. R. P. de un obrar diligente y del empleo de todos los esfuerzos posibles para asegurar la legalidad, racionalidad y proporcionalidad de la actuación policial desde el principio hasta el final, sin posibilidad de ampararse en excusas formales o compartimientos jerárquicos, no proviene sólo de las normas específicas citadas en el voto precedente (artículos 28, inciso e y 30 de la Ley 2894 CABA) sino también del bloque constitucional -expreso en el caso del art 34, apartado 1ro de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, y del derecho común. Allí se obliga en mayor medida a quien ostente mayores responsabilidades (artículos 902 del Código Civil y 1725 del Código Civil y Comercial), y se pone a su cargo la evitación del daño al prójimo o su agravamiento de manera realista, sin lugar a prórrogas fundadas en la obediencia debida o en supuestos obstáculos formales como la imposibilidad de intervenir en presencia del superior jerárquico (…)”..