“No cabe sostener la presencia de un supuesto de desistimiento voluntario de la tentativa de hurto, ya que la consumación del desapoderamiento se vio frustrada por una causa ajena a la mera voluntad del imputado, en tanto fue detectado mientras le sustraía el teléfono, a lo que se sumó la rápida acción de la víctima  tendiente a recuperar el objeto, circunstancia que frustró la consumación del ilícito que el imputado ya había comenzado a ejecutar. Al respecto, la explicación de la defensa referida a que su defendido podría haber realizado otras acciones para continuar con el apoderamiento –huir con el celular o “forcejear” para retenerlo- no demuestran que el imputado devolvió el celular, ni abandonó su accionar de forma voluntaria (voto del juez Días al que adhirió el juez Morin).

No se advierten elementos que permitan afirmar que la conducta del imputado encuadre en el desistimiento voluntario previsto en el art. 43, CP, puesto que el razonamiento del a quo, que radicó en que la reacción de aquél no fue libre ni motivada únicamente en su voluntad y en que él mismo había reconocido el hecho materia de acusación como fue descripto en el requerimiento, luce correcto y los argumentos del recurso no logran conmoverlo (voto del juez Sarrabayrouse)

“Santamaría Pulido, Ever Flavio s/ recurso de casación”, CNCCC 31732/2017/TO1/CNC1, Sala 2, Reg. nro. 102/2019, resuelta el 19 de febrero de 2019”

El fallo de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal “G., G. J. s/ procesamiento” (Causa n° 51.622/2014) resuelta el 22/2/19 donde Mariano Scotto y Mauro Divito, en mayoría, confirmaron el auto de procesamiento de quien habría presentado instrumentos apócrifos al contestar una demanda laboral pero modificando su calificación legal por la de uso de documento privado falso (art. 296 en función del 292 del CP.). 

            Explicaron Mariano Scotto y Mauro Divito, en atención a que la calificación legal podría incidir en la vigencia de la acción penal, que “…los documentos tildados de apócrifos fueron presentados en el marco del expediente laboral, al contestar la demanda instaurada por el aquí querellante, circunstancia que demuestra que, en el caso, no se ha verificado la secuencia que requiere el tipo penal del artículo 172 del ordenamiento de fondo, pues la supuesta actividad engañosa denunciada solamente habría estado encaminada a evitar la realización de la disposición patrimonial reclamada, situación que no satisface las exigencias de la figura invocada….”, por lo que se expidieron por confirmar la resolución recurrida pero por uso de documento privado falso.

            Juan Esteban Cicciaro, en disidencia parcial, votó por confirmar la resolución y precisó que “…Respecto de la calificación legal, entiendo que “en torno al ardid empleado para ocasionar una disposición patrimonial en perjuicio de la parte contraria en el proceso, no deben formularse diferenciaciones respecto de si se trata del actor o el demandado, pues también éste último puede ser sujeto activo en la figura de la estafa procesal” (de esta Sala, causas números 26.322, “A., J. H.”, del 5 de mayo de 2005; 38.217, “R., C. M. y otra”, del 26 de febrero de 2010 y 47.068/2011, “B., E. E.”, del 2 de octubre de 2013)….”

El fallo de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal “G., G. J. s/ procesamiento” (Causa n° 51.622/2014) resuelta el 22/2/19 donde Mariano Scotto y Mauro Divito, en mayoría, confirmaron el auto de procesamiento de quien habría presentado instrumentos apócrifos al contestar una demanda laboral pero modificando su calificación legal por la de uso de documento privado falso (art. 296 en función del 292 del CP.). 

            Explicaron Mariano Scotto y Mauro Divito, en atención a que la calificación legal podría incidir en la vigencia de la acción penal, que “…los documentos tildados de apócrifos fueron presentados en el marco del expediente laboral, al contestar la demanda instaurada por el aquí querellante, circunstancia que demuestra que, en el caso, no se ha verificado la secuencia que requiere el tipo penal del artículo 172 del ordenamiento de fondo, pues la supuesta actividad engañosa denunciada solamente habría estado encaminada a evitar la realización de la disposición patrimonial reclamada, situación que no satisface las exigencias de la figura invocada….”, por lo que se expidieron por confirmar la resolución recurrida pero por uso de documento privado falso.

            Juan Esteban Cicciaro, en disidencia parcial, votó por confirmar la resolución y precisó que “…Respecto de la calificación legal, entiendo que “en torno al ardid empleado para ocasionar una disposición patrimonial en perjuicio de la parte contraria en el proceso, no deben formularse diferenciaciones respecto de si se trata del actor o el demandado, pues también éste último puede ser sujeto activo en la figura de la estafa procesal” (de esta Sala, causas números 26.322, “A., J. H.”, del 5 de mayo de 2005; 38.217, “R., C. M. y otra”, del 26 de febrero de 2010 y 47.068/2011, “B., E. E.”, del 2 de octubre de 2013)….”

El titular de la Fiscalía en lo Criminal y Correccional Federal N°5, Franco Picardi, solicitó el sobreseimiento de cinco mujeres trans procesadas por comercialización de estupefacientes y la elevación a juicio de un hombre que habría facilitado el lugar -el hotel donde oficiaba de encargado- para que se lleven a cabo las operaciones, que en todos los casos representaban cantidades pequeñas de droga, lo que comúnmente se denomina narcomenudeo. El representante del Ministerio Público Fiscal requirió además profundizar la investigación ante la posible existencia de una organización criminal que se vale de mujeres trans en situación de extrema vulnerabilidad para la comercialización de estupefacientes.

La investigación

La causa tuvo su origen en una denuncia presentada en octubre de 2017 por la Dirección Autónoma de Narcocriminalidad de la Policía de la Ciudad, luego de que personal de la Comisaría 16 de esa fuerza tomara conocimiento -a través de las imágenes captadas por las cámaras de seguridad dispuestas en la zona- de la venta de estupefacientes a baja escala en el barrio porteño de Constitución. La Fiscalía Federal N°5 impulsó la acción penal haciendo eje en determinar si en las inmediaciones del lugar funcionaba algún tipo de organización criminal que se valiera de mujeres trans en situación de vulnerabilidad, a los fines de vender narcóticos en pequeñas cantidades; merced a las tareas de investigación encomendadas a la División Articulación Operativa de la Investigaciones Complejas de la Policía Federal, corroboró la existencia de un grupo de mujeres trans que ejercían la prostitución en las inmediaciones de un hotel, en cuyo interior concretaban la comercialización de estupefacientes. Una metodología similar se constató en otro hotel ubicado a escasos 100 metros, si bien en este caso las operaciones de venta se realizaban en las inmediaciones, no en el interior. En diciembre de 2018 se allanaron ambos hoteles y un domicilio particular donde, de acuerdo a la pesquisa, se abastecían de droga. Los procedimientos derivaron en el secuestro de importantes cantidades de estupefacientes -las pericias determinaron que se trataba de cocaína de baja calidad y pureza-, elementos de corte, balanza y dinero en efectivo.

Cinco mujeres trans, cuatro de ellas de nacionalidad peruana, fueron indagadas y posteriormente procesadas como autoras del delito de comercialización de estupefacientes, en tanto que el encargado de uno de los hoteles lo fue bajo la figura de facilitación del lugar para que se materialice la comercialización (art. 10 de la ley 23.737 y 45 del Código Penal).

La Fiscalía Federal fundó el pedido de sobreseimientos de las cinco acusadas en base al estado de necesidad disculpante que logró acreditarse en el expediente.

Enfoque de género

La Fiscalía Federal fundó el pedido de sobreseimientos de las cinco acusadas en base al estado de necesidad disculpante que logró acreditarse en el expediente, al considerar que el contexto y la dimensión construida del género autopercibido incidió en forma directa sobre la imputación, enfoque adoptado desde el comienzo de la investigación. La presentación recuerda que de acuerdo a la filósofa feminista Judith Butler, las posturas antroplógicas e históricas consideran a esta categoría como una "perspectiva relacional o contextual [que] señala que lo que <<es>> la persona y, de hecho, lo que <<es>> el género siempre es relativo a las relaciones construidas en las que se establece. Como un fenómeno variable y contextual, el género no designa a un ser sustantivo, sino a un punto de unión relativo entre conjuntos de relaciones culturales e históricas específicas".

En esa línea, el dictamen repasa la difícil realidad que recorre al colectivo de mujeres trans en general y en este caso en particular, donde se suma la condición de inmigrantes provenientes de hogares pobres, las escasas oportunidades de inserción en el mundo del trabajo, circunstancia que implica un cuadro de vulnerabilidad extrema y, por ende, un menoscabo en su libre determinación. En efecto, señaló que el colectivo aludido -al igual que las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex (LGBTI)- integra un grupo vulnerado con altos índices de padecimiento de violencia y con importantes barreras en el acceso a derechos, en base a pretextos basados en su orientación sexual, identidad y/o expresión de género.

El dictamen repasa la realidad que recorre al colectivo de mujeres trans en general, que a este caso se le suma la condición de inmigrantes provenientes de hogares pobres.

En este sentido, la presentación indica que la situación social, económica y laboral de cada una de las imputadas encaja "taxativamente" con el cuadro previamente descripto, caracterizado por escenarios de violencia, marginalidad, necesidades básicas instisfechas y, en líneas generales, la imposibilidad de desarrollarse libremente, con carencias de educación, trabajo formal, vivienda y demás derechos básicos que se suponen constitucionalmente garantizados para el conjunto de la sociedad, a tal punto de considerar como "sobrevivientes" a las acusadas, ya que se ubican en un rango etario superior al de la expectativa de vida de las mujeres trans en la región, que es de 30 a 35 años. Tal escenario subsiste aún cuando en años recientes ha habido avances -expresado en la sanción de leyes provinciales y nacionales- respecto al reconocimiento de derechos del colectivo LGBTI.

El representante del Ministerio Público Fiscal concluyó que las cinco mujeres trans imputadas se encontraban en situación de extrema vulnerabilidad, y que tales problemas sistémicos -carencias de posibilidades de inserción en el mercado laboral, de acceso a bienes culturales y económicos, a la salud y a una vivienda digna- implicaron una situación "reductora de la libertad" en un marco donde lo que se encuentra amenazada es la propia subsistencia. "Así, analizando el caso concreto, entiendo que razonablemente no se les podía exigir a las procesadas que padezcan el mal que las amenazaba", afirmó Picardi al señalar la causal de inculpabilidad.

El fiscal concluyó que las cinco mujeres trans imputadas se encontraban en situación de extrema vulnerabilidad, y que una serie de problemas sistémicos implicaron una situación "reductora de la libertad".

Respuestas diferenciadas

El dictamen pone de relieve que los integrantes de este colectivo -personas trans que viven en la pobreza- se transforman en el eslabón más vulnerable al "perfilamiento y acoso policial", tal como se desprende de un informe emitido en noviembre de 2015 por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) que observa el fuerte vínculo existente entre pobreza, exclusión y violencia. En su visita a la Argentina durante 2016, el Experto independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación de las personas debido a su orientación sexual y su identidad de género del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas advirtió que en el país "hay una implementación negativa de determinadas leyes, como la Ley de Estupefacientes y la Ley contra la Trata de Personas, que se utilizan en políticas por los agentes de las fuerzas del orden para llevar a cabo amplias campañas de aplicación de la ley, que afectan en particular a las personas transgénero y se realizan sin las debidas garantías procesales. (...) La ley 23.737 tiene un impacto particularmente negativo en las mujeres trans y a menudo se relaciona con la vida en la calle, donde la policía detiene a las personas trans en aplicación de esta ley".

Frente a tal realidad, el fiscal afirmó la necesidad de profundizar la pesquisa en pos de avanzar en los eslabones superiores de la organización criminal que se valía de las personas trans para comercializar estupefacientes, tal como surge de los compromisos internacionales asumidos en materia de combate al narcotráfico organizado de privilegiar la persecución penal de aquellas estructuras de mayor envergadura.

“Nuestro ordenamiento jurídico prevé que en la valoración probatoria deben seguirse las pautas establecidas por el sistema de la sana crítica racional (art. 398 CPPN), sistema que no impone normas generales para acreditar los hechos ni determina abstractamente el valor de las pruebas, como lo hace el sistema de prueba legal, sino que deja al juez en libertad para admitir toda la prueba que considere útil para el esclarecimiento de la verdad. Por ello, a excepción de las pruebas ilegales que no pueden ser introducidas y si lo fueron, no pueden ser valoradas, todo se puede probar y por cualquier medio. La ausencia de reglas condicionantes de la convicción no significa, sin embargo, carencia absoluta de reglas. El sistema de la sana crítica exige la fundamentación de la decisión, esto es, la expresión de los motivos por los que se decide de una u otra manera. Exige también que la valoración crítica de los elementos de prueba se realice de conformidad con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos. La valoración, por último, debe ser completa, en el doble sentido de que debe fundar todas y cada una de las conclusiones fácticas y de que no debe omitir el análisis de los elementos de prueba incorporados (voto del juez Morin al que adhirió el juez Días).

El tipo penal previsto en el art. 173 inc. 7º CP exige la causación de un perjuicio a los intereses patrimoniales confiados. Es un delito de resultado material y se consuma con la producción del perjuicio para el patrimonio del sujeto pasivo. Si bien existe acuerdo en torno a que debe existir un perjuicio, no lo hay respecto a si necesariamente debe ser real y efectivo o si basta con que sea meramente potencial. Esa discusión, sin embargo, queda relegada al tipo de abuso, en el que algunos se conforman con la mera posibilidad del perjuicio patrimonial; a diferencia de lo que sucede con el tipo de infidelidad, en el que siempre se exige un menoscabo patrimonial igual al de la estafa, una efectiva disposición patrimonial levisa de la propiedad ajena (voto del juez Morin al que adhirió el juez Días).

Corresponde absolver al imputado en orden al delito de defraudación por administración fraudulenta que se le imputa a quien se desempeñaba como cajero y repositor de un local de una cadena de supermercados del que retiró mercadería sin pagar –aunque tras el llamado de atención que le efectuó el director de operaciones de la empresa, realizó una compra con la tarjeta de débito de otro empleado por el equivalente al valor de lo retirado-, toda vez que aunque se logró establecer que el imputado reunía la calidad de sujeto activo del citado tipo penal, no pudo probarse la existencia de un perjuicio patrimonial constatado a partir de una rendición de cuentas; en consecuencia, no cabe tener por probada la existencia de un perjuicio patrimonial constatado a partir de una rendición de cuentas.  Asimismo, el hecho de reconocerle la calidad de sujeto activo del tipo penal previsto en el art. 173 inc. 7º, CP, impide discutir la posibilidad de atribuirle de modo subsidiario el delito de hurto, toda vez que el administrador de una patrimonio ajeno tiene el poder de disposición en virtud de un título legítimo, que resulta incompatible con la conducta propia de todo autor del hurto, consistente en desapoderar la cosa ajena de su legítimo tenedor (voto del juez Morin al que adhirió el juez Días).

“Duarte Ponce de León, Eric Daniel s/ recurso de casación”, CNCCC 11237/2014/TO1/CNC1, Sala 2, Reg. nro. 249/2019, resuelta el 18 de marzo de 2019”