El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de San Juan declaró esta tarde "inconstitucional e inaplicable" a un condenado por crímenes de lesa humanidad el artículo 7° de la ley 24.390, por considerar que "implica establecer una diferencia de tratamiento contraria a la igualdad ante la ley del artículo 16 de la Constitución Nacional, en relación a aquellas personas que hoy se encuentran sufriendo prisión preventiva por delitos recientes". Se trata del artículo que hizo popularmente conocida a la norma como "2x1", ya que durante su vigencia entre 1994 y 2001 contabilizó doble los días de la prisión preventiva después de los dos primeros años de detención en las personas detenidas sin sentencia firme. El efecto de ese artículo fue aplicado por mayoría en el reciente precedente "Muiña" de la Corte Suprema de Justicia, por el que se conmutó la pena a un condenado por crímenes de lesa humanidad.

El fallo de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en autos “O. C., O. L. s/excarcelación (flagrancia)” (causa 6501/17) rta. el 16/2/2017, donde la Sala interviene con motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado contra la resolución del juez de la instancia de origen que no hizo lugar a su excarcelación, en el marco de la audiencia de flagrancia celebrada de conformidad con los artículos 353 ter y quater del CPPN (según ley 27.272). En el caso, se le imputó el delito de robo en grado de tentativa y la defensa planteó que la ausencia del Fiscal General durante la audiencia oral en la Cámara (art.454 CPPN) implicaba el desistimiento a la oposición a la excarcelación formulada por su inferior jerárquico. Los vocales, por mayoría, confirmaron la resolución.

Ricardo Matías Pinto, a cuyo voto adhirió Juan Estaban Cicciaro, sostuvo que la ley 27.272 de flagrancia, no modificó el régimen general de los recursos, de modo que la audiencia oral del artículo 454 no resultaba equiparable a las audiencias multipropósito contempladas en los artículos 353 ter, quater y quinquies del CPPN. Que a la luz de lo dispuesto en el artículo 453 segundo párrafo del CPPN, la ausencia del Fiscal de Cámara en la etapa recursiva no conducía a la solución pretendida por la defensa, en la medida en que su actividad en esa instancia resulta facultativa, al igual que su asistencia en carácter de no recurrente, a la audiencia del 454 a efectos de replicar. Que la nueva norma no dispone que el acusador deba mantener en forma obligatoria la postura asumida por su inferior jerárquico. En cuanto al fondo del asunto, por existir en el caso indicadores de peligro de fuga, votaron por confirmar lo decidido.

Rodolfo Pociello Argerich, en disidencia, y también con cita jurisprudencial, sostuvo que el nuevo artículo 353 bis, párrafo segundo, del CPPN (según ley 27.272) claramente establece que “las decisiones jurisdiccionales a las que se refiere el presente título se adoptarán en forma oral en audiencia pública y contradictoria, respetándose los principios de inmediación, bilateralidad, continuidad y concentración”. Que la ausencia del Fiscal General contraría el espíritu de la norma y solo puede interpretarse, a los fines de resolver la cuestión, como un desistimiento de la oposición formulada por su inferior en relación a la libertad del imputado, por lo que correspondía disponer la inmediata libertad bajo caución juratoria.

El fallo de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, dictado en “ACOSTA, Cesar Ariel s/ robo con armas”, causa 56.523/2014, Reg. 913/2016, rta. el 14/11/2016, por el cual se hizo lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa, se casó la resolución recurrida en su punto II y se dejó sin efecto la declaración de reincidencia respecto de Cesar Ariel Acosta.

Oportunamente, un tribunal oral condenó a Cesar Ariel Acosta a la pena de tres años y seis meses de prisión y lo declaró nuevamente reincidente, en virtud de que registraba una condena anterior que, a su vez, había sido unificada. (art. 50, CP).

La defensa interpuso recurso de casación e inconstitucionalidad, limitado exclusivamente a la declaración de reincidencia.

Eugenio Sarrabayrouse, remitiéndose a lo sostenido oportunamente en “S., E. H.”, causa nº 18645/12, Reg. nº 374/15, rta. el 27/08/2015, en “S., C. F.”, causa nº 49723/13, Reg. 535/15, rta. el 8/10/2015 y en “Gutiérrez, Julio H.”, causa nº 55624/14, Reg. nº 443/16, rta. el 13/06/2016 -fallos en los cuales se analizaron los pronunciamientos que al respecto ha emitido la C.S.J.N.-, señaló que el art. 50, CP no debe leerse de forma automática, sino que su aplicación dependerá, en cada caso concreto, del análisis de la evolución en el sistema de progresividad del interno, qué etapa alcanzó en él o qué régimen de salidas gozó. Especificó que de la compulsa del legajo de ejecución de la condena anteriormente dictada, entiende que asiste razón a la defensa en cuanto a que Acosta nunca alcanzó el periodo de prueba, circunstancia que impide que sea declarado reincidente, por lo que votó por casar la sentencia en ése punto y dejar sin efecto la declaración prevista en el art. 50, CP. Sobre el agravio vinculado a la inconstitucionalidad del art. 50 del C.P., por la manera en que proponía que se resolviera el asunto, precisó que era inoficioso su tratamiento.        

Daniel Morín, se remitió a los fallos “Arévalo”, “Gómez Dávalos”, “L’ Eveque” y “Gramajo” de la C.S.J.N. en los cuales se ratificó la constitucionalidad de la reincidencia, para votar por rechazar el planteo. Asimismo, en orden al agravio relacionado con el tiempo sufrido como condenado que es requerido para sostener que hubo cumplimiento parcial de la pena anterior, haciendo mención a “Gómez Dávalos” de la C.S.J.N. y analizando en concreto el caso de Acosta, sostuvo que cumplió pena como condenado en el marco de la causa que tramitara ante el Tribunal Oral en lo Criminal n° 30, por lo que votó por rechazar también el planteo.

Finalmente, Luis Niño, conforme los argumentos desarrollados en “Obredor”, causa nº 25833/14, Reg. nº 312/15, rta. el 4/9/2015, que fuera remitido como Mail de interés nº 128/2015, y en “C., H. E.”, causa nº 31507/14, Reg. nº 351/15, rta. el 14/8/2015, que fuera remitido como Mail de interés nº 140/2015, se pronunció por declarar la inconstitucionalidad del art. 50 del C.P. Igualmente precisó, aludiendo a lo sostenido en “Gutiérrez, Julio H.”, causa nº 55624/14, Reg. nº 443/16, rta. el 13/06/2016 y en “GRAFF, Eduardo Andrés”, causa nº 41667/14, Reg. nº 752/16, rta. el 23/9/2016, que Acosta no permaneció en detención el tiempo necesario para considerarlo reincidente, adhiriendo por ello al voto de Sarrabayrouse.