Consideró inadmisible el recurso de la fiscalía de Estado, y se refirió a que la “flexibilización de criterio” para la regla general de la derrota a los ministerios públicos no los dispensa a “ultranza de ese afronte pecuniario”. 

La sala penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por Alfredo Elosú Larumbe y Soledad Gennari, declaró inadmisible la impugnación extraordinaria presentada por la fiscalía de Estado, y por ende quedó confirmada la resolución que le impone al Estado provincial las costas procesales como parte vencida en el primer juicio por jurados intercultural que se realizó en Zapala.

Relmu Ñamku, Martin Maliqueo y Mauricio Rain fueron acusados por las lesiones sufridas por la oficial de justicia, Verónica Pelayes, el 28 de diciembre de 2012 en la zona de Porteluezo. Ella había ido a notificar a la comunidad mapuche de la medida cautelar dispuesta por la jueza Ivonne San Martín para que se abstuviera de obstaculizar el paso a la concesionaria Apache. La comunidad impidió la liberación del paso y arrojó piedras como un acto, explicaron, de defensa de su territorio.

La imputación más gravosa fue la de Ñamku: tentativa de homicidio. Los cargos contra Maliqueo y Rain eran por daño agravado. De este modo el juicio se hizo bajo la modalidad de jurado popular, cuya competencia está reservada para cuando se deba juzgar delitos contra las personas, la integridad sexual o cualquier otro cuyo resultado haya sido muerte o lesiones gravísimas, siempre que la fiscalía pida una pena superior a los quince años.

Los tres acusados fueron declarados no culpables, y se eximió a Pelayes del pago de la costas.

La jueza de Garantías, Carolina González, consideró que hubo en el caso un uso desmedido de los recursos de la administración de justicia, y condenó en costas al Estado. Dijo la magistrada:

No estamos diciendo que no había razón para llevar adelante un juicio, lo que estamos diciendo es que no había razón suficiente para llevar adelante un juicio en los términos en los que se llevó adelante este juicio.

La política criminal no es una patente de corso, no es una autorización para llevarse puesta cantidad de cosas y de derechos y garantías,  no justifica cualquier decisión, no exime de consecuencias a quien toma las decisiones.

El Tribunal de Impugnación ratificó la decisión de Gonzalez y aseguró que la fiscalía:

forzó durante el trascurso de la audiencia de control de la acusación, una calificación para que este caso fuese por juicio por jurado

El TSJ no emitió opinión sobre estos aspectos, directamente sostuvo que:

la Fiscalía de Estado no ha cumplido con la carga de contravenir debidamente las razones que llevaron al dictado del pronunciamiento del Tribunal de Impugnación; ello así en tanto reedita las mismas críticas obviando las respuestas que ya tuvieron tales embates

Respecto de la existencia de un antecedente relativo a costas en la sala penal (aquí lo encontrarán), Elosú Larumbe, autor del voto al que adhirió Gennari, planteó:

Expresado de un modo más gráfico, en el caso “Castillo” se estableció la siguiente doctrina:en aquellos casos en donde alguno de los Ministerios Públicos (Fiscalía o Defensa Pública) resultan perdidosos, la regla contenida en el segundo párrafo de la citada previsión legal se invierte, generándole así al magistrado la carga de expresar, de manera razonada y razonable, los motivos por los cuales estima procedente su condenación en costas.

La “flexibilización de criterio”, terminología así expresada en el auto interlocutorio aludido por la parte, es simplemente eso y no la dispensa a ultranza de ese afronte pecuniario.

Lo contrario implicaría lisa y llanamente ignorar la norma que rige ese tópico; extremo al cual obviamente no ha querido llegar la Sala y mucho menos lo ha sugerido en sus fundamentos.

En cuanto al caso, el vocal se limitó a decir:

a) que La Jueza de Garantía brindó razones para justificar la excepción que implica la condenación en costas al Ministerio Público Fiscal; y
b) que dicho criterio fue controlado por el Tribunal de Impugnación, superando las críticas deducidas por las partes agraviadas (Ministerio Fiscal y Fiscalía de Estado),descartándose cualquier atisbo de arbitrariedad que pudiera haberse proyectado en el auto recurrido.

El fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, dictado en la causa “Schmidt, Hugo Ernesto s/ portación de arma de uso civil”, (causa nº 5.958/2014, Reg. nº 361/16) rta. el 13/5/2016, por el cual los vocales Luis M. García, Eugenio Sarrabayrouse y Horacio Días, hicieron lugar al recurso de casación, anularon el acta que daba cuenta del ingreso, registro y secuestro más todos los actos que dependían de ello, en especial el peritaje e informes, revocaron los puntos dispositivos I, II y III de la sentencia y absolvieron a Hugo Ernesto Schmidt del delito de tenencia no autorizada de arma de guerra por el que fue acusado.

Oportunamente Schmidt fue condenado a la pena de dos años y tres meses de prisión por tenencia de arma de guerra sin la debida autorización y a la pena única de cinco años de prisión, veredicto que fue dictado luego de haber sido rechazado el planteo de nulidad interpuesto por la defensa respecto de la actuación de la policía que condujo al secuestro del revólver. El tribunal tuvo por acreditado el hecho descripto en la elevación a juicio por el fiscal quien afirmó que Schmidt, sin la debida autorización legal, tenía en su poder un revólver Smith & Wesson, calibre .38 SPL, color negro, con municiones, arma que fue secuestrada del interior de un placard de la habitación que alquilaba.

Luis M. García, luego de fijar la jurisdicción de revisión, precisó que el art. 18 de la Constitución Nacional, bajo la protección de inviolabilidad del domicilio, cubre el hogar y cualquier lugar en el que un habitante establezca su residencia y descanso, de modo más o menos permanente o temporario, incluidos los lugares de alojamiento por períodos breves, en la medida en que lo haga en condiciones fácticas y jurídicas que le permitan excluir a terceros. Que quien destina un lugar como su “domicilio” tiene derecho de exclusión de terceros. Que en el caso de un huésped de una habitación de hotel o una posada, el derecho de exclusión puede ser limitado en los casos y con los justificativos que regula, el art. 224 y 227 CPPN, y también por el ejercicio de los derechos y deberes del posadero y sus dependientes, pero en lo demás, goza de la “inviolabilidad” que le garantiza el art. 18 CN. Que en el caso, la policía ingresó a la habitación del hotel sin contar con la autorización de un magistrado, sin que se presentaran ninguno de los supuestos que dispensarían de la orden según el art. 227 y sobre la base de la autorización de ingreso de una dependiente del hotel que no tenía autoridad para darla, por lo que la entrada sin el consentimiento del imputado, violó su derecho garantizado por el art. 18 CN. Agregó que todas las informaciones obtenidas a partir del ingreso y registro de la habitación, también debían ser excluidas por aplicación del principio de legalidad procesal por lo que, sin la identificación de la numeración del arma, la constatación de su estado de funcionamiento y su aptitud para producir disparos, se imponía la absolución.

Eugenio Sarrabayrouse, adhirió en lo sustancial a los puntos 2 a 4 del voto de García y a la solución que proponía, precisando sobre el punto 1 que, a través del recurso de casación, debía revisarse todo agravio que resulte verosímil, remitiéndose al respecto a lo sostenido en “Briones”, causa nº 27154/14, Reg. nº 580/15, rta. el 23/10/2015; “Espínola Cañete”, causa nº 15583/13, Reg. nº 595/15, rta. 27/10/2015 y “Castañeda Chávez”, causa nº 59245/13, Reg. n° 670/15, rta. 18/11/2015.

Finalmente, Horacio Dias, adhirió al voto de García.