Determinación judicial de la pena de prisión (en portugués)

La 
libertad  del  ser  humano  cuando  se 
confronta  con  la pena  merece  un  espacio
destacado  en  el  escenario  legal.  El 
sistema  de  determinación  de  la  pena 
del ordenamiento jurídico brasileño exige la cooperación entre
legislador y juez, dejando al   legislador   la  
conminación   de   la   pena  
in   abstracto   y   al  
juez,   en   decisión debidamente 
motivada,  la  fijación  de  la  pena 
concreta  dentro  del  marco  legal punitivo. En
la función de fijación de la pena concreta y en el ejercicio
concreto de la discrecionalidad  judicial,  el  juez 
pasa  por  fases  distintas,  en  las 
cuáles  evalúa condiciones  indicadas  en  la 
ley  que  revelan  mayor  o  menor 
grado  de  reproche  del crimen  o  del 
agente.  El  objetivo  de  este  estudio 
es  investigar  si  las  circunstancias son
suficientes para la aplicación de la pena adecuada. En su desarrollo
se utiliza el método deductivo, con el examen de la legislación y
jurisprudencia patrias, así como de  la  doctrina 
nacional  y  extranjera.  Se  constata  que 
el  Código  Penal  adopta  un 
modelo 
de  conminación  de  pena  con  límites 
mínimo  y  máximo,  lo  cual  prevé 
las circunstancias  que  deben  ser 
consideradas  en  su  concreción, 
posibilitando,  así,  la discrecionalidad  judicial. 
Sin  embargo,  este  modelo  no  especifica 
con  detalle  las 
reglas  para  la 
aplicación  de  estas  circunstancias.  Además 
del  análisis  de  las funciones  y 
principios  que  rigen  la  pena,  se 
analiza  todas  las  circunstancias  y
procedimientos  judiciales,  así  como  algunas 
causas  de  disminución  y  aumento.  En
este  análisis  se  verifica  las 
dificultades  encontradas  en  la  aplicación 
de  la  pena adecuada,  a  ejemplo  de 
la  discrepancia  y  falta de  criterios 
que  expliquen  la consideración  de  alguna 
circunstancia,  lo  que  conduce  a:  a) 
incoherencia  de  la concreción  de  la 
pena;  b)  doble  valoración  de  hechos 
idénticos  para  idéntico propósito   (bis  
in   ídem);   c)   ausencia  
de   reglas   sobre   el  
quantum   de   cada circunstancia judicial o
legal; d) confusión doctrinal y jurisprudencial entre existencia de 
elementares  y  su  alcance.  Se  concluye 
que  en  el  centro  de  la 
discrecionalidad judicial  están  las 
circunstancias,  pero  que,  debido  a  las 
dificultades  para  su mensuración y aplicación, ellas no
parecen suficientes para la concreción de la pena adecuada, 
por  no  ofrecer  criterios  firmes  para 
el  embasamiento  del  acto  judicial. Mientras
no se supere las dificultades presentadas, habrá siempre el riesgo
de que la pena se aleje de su legítima medida y el reo se vea
afectado en su libertad por el exceso de poder punitivo estatal.