El fallo de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en autos “A., P. s/falta de acción-lesiones culposas” (causa n° 51.480/2015) rta. 4/5/2016, donde la Sala interviene con motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra resolución del juez de la instancia de origen que no hizo lugar al planteo de excepción de falta de acción promovido. En el caso, la defensa, a partir de una declaración testimonial tomada a la víctima de un accidente de tránsito por el propio Defensor Oficial en la sede de su Defensoría Oficial, indicó que el episodio ocasionó lesiones leves y no graves como había señalado el Cuerpo Médico Forense, las que, al no haber sido instadas, lo hacían plantear una excepción de falta de acción. Durante la instrucción, y por la avanzada edad de la víctima, la autoridad policial le recibió declaración en su domicilio, indicando el Cuerpo Médico Forense que las lesiones habían sido graves, requiriendo el fiscal por tener delegada la investigación, que se recibiera declaración indagatoria a la imputada, la cual fue materializada. Al día siguiente, el Defensor Oficial, invocando los artículos 16 y 42 incisos “b” e “i”, de la ley 27.149, le tomó la cuestionada declaración testimonial a la víctima en la sede de su Defensoría Oficial. Los vocales, por mayoría, declararon la nulidad del acto, del planteo de falta de acción, y de todo lo actuado en consecuencia.

Precisó Juan Esteban Cicciaro, a cuyo voto adhirió Mariano Scotto, que del Código Procesal Penal (Ley 23.984), surge claramente que solo las fuerzas de seguridad (art. 184, inciso 7), la fiscalía (art. 212) y el juez (art. 239) están facultados para recibir las declaraciones de los testigos y víctimas. Que la defensa solo puede proponer que se reciba una declaración de esa naturaleza (art. 199) y frente a su concreción se le confiere la posibilidad de controlarla (arts 200 a 203). Que por ello, la declaración tomada es nula, máxime cuando no se anotició ni al fiscal ni al juzgado interviniente, resultando ello violatorio del artículo 200 del CPPN. Que la ley 27.149 invocada por el Defensor Oficial, fue dictada junto con la ley 27.063 (Nuevo código procesal) que, a través del Decreto 257/2015, quedó suspendida. Agregó que ni siquiera el nuevo artículo 59, inciso 6, del Código Penal (según ley 27.147) puede adquirir virtualidad porque remite a la ley 27.063 que no tiene vigencia. Finalmente, descartó que la restante normativa señalada en la declaración avalara el proceder del defensor, por lo que concluyó que el acta era nula, como así también el planteo de falta de acción y todo lo actuado en consecuencia. Mariano Scotto, agregó que la veda de convocar y recibir tales declaraciones testimoniales por parte de la Defensa Pública queda clara, justamente a partir de la entrada en vigencia de la ley 27.149 que excluyó del inciso “i” del artículo 42 la posibilidad de recibir testimonios como lo preveía el artículo 26 de la ley 24.946 que regulaba el Ministerio Público en su conjunto y no solo a la Defensa como en la actualidad.

En disidencia, Mauro Divito votó por confirmar la decisión apelada. Señaló que la declaración testimonial tomada por el Defensor Oficial, en presencia del Secretario de la oficina, era válida porque se regía en las pautas que emergieron del artículo 26 de la ley de Ministerio Público vigente con anterioridad (ley 24.946) y que emergen de la actual ley de Ministerio Público de la Defensa (ley 27.149, artículo 42, inciso “i”) que faculta al Defensor Oficial a convocar personas a su despacho cuando sea necesario para el desempeño de su ministerio. Igualmente resaltó que, a pesar de la validez del acto, correspondía confirmar la resolución recurrida, debido a que compartía la ponderación realizada por el magistrado de la instancia de origen que indicó que los dichos allí vertidos no alcanzaban para desmerecer las conclusiones del Cuerpo Médico Forense elaboradas sobre la base de la historia clínica de la damnificada.

El fallo de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, dictado en la causa “B., O. s./ abuso sexual”, (causa nº 9443/14, Reg. nº 79/16) rta. el 16/2/2016, por el cual los vocales Luis F. Niño, Eugenio Sarrabayrouse y Luis M. Garcia, hicieron lugar al recurso interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, anularon la resolución recurrida y remitieron las actuaciones para que se sortee un nuevo tribunal el cual deberá realizar una nueva audiencia en la que la víctima sea oída, con representación legal suficiente.

                        Oportunamente un tribunal oral decidió suspender el proceso a prueba del imputado por el término de dos años, recurriendo la resolución el fiscal.

                        Luis Fernando Niño, a cuyo voto adhirió Eugenio Sarrabayrouse, indicó que correspondía hacer lugar al recurso y anular la resolución, toda vez que advertía que durante la audiencia prevista en el art. 293 del C.P.P.N. no se había escuchado a la víctima de los hechos, obligación legal que en el caso se veía reforzada debido a que se le imputaba a O. B. la hipotética comisión de un abuso sexual (art. 16 de la ley 26.485, art. 3, 5, 12.1 y 12.2 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, art. 3 de la ley 26.061).

                        Por su parte, Luis García, señaló que durante la audiencia llevada a cabo con motivo de lo normado por el art. 293 del C.P.P.N., el fiscal, de conformidad con la doctrina emanada del fallo de la C.S.J.N. Góngora, sin perjuicio de que resaltó que no se había escuchado a la víctima, se opuso a la concesión del beneficio solicitado. Remitiéndose a los argumentos que expusiera en ocasión de desempeñarse como juez subrogante ante la Cámara Federal de Casación Penal, enla Sala II, causa n° 9516, “R., L. A.”, rta. 16/10/2008, Reg. n° 13.323 y a lo señalado en su voto emitido en la causa nº 27370/13, “B. D., J.”, rta. 22/04/2015, Reg. n° 30/2015, concluyó que el consentimiento al que se refiere el art. 76 bis CP es un presupuesto procesal de la suspensión y que en defecto de ese consentimiento la suspensión no puede ser concedida. Que en el caso el tribunal concedió la suspensión, cuando la fiscalía expresamente se había negado, sin ofrecer alguna interpretación conciliable con el art. 76 bis, cuarto párrafo del C.P. que pone al consentimiento como condición de la suspensión, por lo que a su juicio, ello basta para revocar la decisión. Asimismo, resaltó y detalló dos aspectos de la decisión recurrida que a su criterio demuestran que hubo una grave arbitrariedad en el pronunciamiento del tribunal y que, en otras condiciones, lo llevarían a adherirse a la sanción de nulidad propuesta en el primer voto, pero en virtud de su postura sobre alcance de la falta de consentimiento de la fiscalía, vota por revocar la suspensión para que se continúe el proceso.