El fallo de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, dictado en la causa “Rodríguez, Rodolfo Iván s. robo con armas”, (causa nº 12.701/14, Reg. 437/15) rta.: 7/09/2015, por el cual, por el voto mayoritario de Mario Magariños y Pablo Jantus, se rechazó el recurso de casación interpuesto por la defensa contra la condena de tres años de prisión impuesta a Rodríguez por tentativa de robo agravado por el uso de arma y la pena única de cuatro años y ocho meses de prisión.

La defensa centró su agravio exclusivamente en el rechazo que el tribunal efectuó en la sentencia, en punto a la aplicación al caso de lo dispuesto en el artículo 43 del Código Penal. Precisó que hubo un desistimiento voluntario de la tentativa ejecutada por Rodríguez lo que aparejaría la no imposición de pena, en función de lo establecido en el artículo 43 del Código Penal.

Mario Magariños, indicó que, para que un suceso delictivo sea desistible, en los términos del artículo 43 del Código Penal, es preciso que se trate de una tentativa no fracasada y, por lo tanto, de un hecho actual. Hizo un repaso doctrinario de la terminología y de las posturas para luego precisar que, de acuerdo a las circunstancias fácticas que quedaron fijadas en la sentencia, podía afirmarse que Rodríguez, al momento de abandonar la tentativa aún inacabada, había ya perdido su influencia sobre el riesgo prohibido que introdujo con su actuar, y, por consiguiente, su conducta había adquirido ya un significado perturbador (opuesto al comunicado normativo), no modificable. Que ese intento de desapoderamiento, con intimidación y con empleo de un arma, mediante la exigencia de los valores de la recaudación -que no pudo lograrse debido a que el dinero ya había sido colocada en una caja fuerte-, implicó la pérdida del dominio sobre los riesgos prohibidos y no había ya nada que Rodríguez pudiera haber hecho para anular lo realizado hasta ese instante. Por ello, Magariños votó por confirmar la decisión impugnada

Pablo Jantus coincidió con los argumentos de Magariños y precisó que Rodríguez intimidó a la víctima con un cuchillo para lograr sustraer el dinero del local, pero no logró su objetivo porque el empleado le manifestó que ya estaba guardado en la caja fuerte. Que el hecho se frustró no por decisión del imputado sino porque no pudo concretar lo que pretendía. Agregó que la víctima negó que Rodríguez le haya pedido disculpas y sin embargo, siendo que no pudo hacerse del dinero, persistió en el amedrentamiento, obligándolo a salir con él del comercio.

En disidencia, Luis Fernando Niño votó por casar la sentencia recurrida y absolver a Rodríguez por aplicación del artículo 43 del Código Penal. En primer lugar dejó en claro a cuál teoría, acerca de la naturaleza jurídica del desistimiento voluntario en la tentativa, adscribía y luego mencionó cuáles eran las condiciones que debían acreditarse en el caso para que ello ocurriera. Al analizar el hecho, indicó que, de acuerdo con lo declarado por el policía durante el juicio, no fue la acción del particular ni la del personal policial lo que detuvo el iter criminis, sino que Rodríguez se había comenzado a alejar del lugar, cruzando la calle, cuando pasó el móvil policial que escuchó la versión del damnificado y procedió a perseguirlo y detenerlo. Finalmente, también descartó que el hecho encuentre tipificación en la figura prevista en la última parte del artículo 104 del Código Penal.