El fallo de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en autos “G. R., J. A. s/procesamiento” (causa n° 3.683/2017) rta. 12/4/18, donde la Sala interviene con motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la resolución del juez de la instancia de origen que dispuso el procesamiento del imputado por considerarlo autor del delito de lesiones leves agravadas en razón del género y del vínculo de pareja que mantuviera con la damnificada. Los vocales declararon la nulidad del llamado a prestar declaración indagatoria, de los actos dictados en consecuencia y dispusieron el archivo por no poder proceder.

            Explicaron que la víctima, una persona mayor de edad y capaz, al presentarse en la comisaría a denunciar el hecho, lo expuso pero indicó que no quería instar la acción penal sino tan solo dejar constancia de lo ocurrido, con lo cual la acción penal no fue formalmente impulsada. Agregaron que no compartían la opinión de la fiscalía y del magistrado que afirmaron que estaban en presencia de la excepción prevista en el artículo 72, inciso 2°, del CP que autoriza a proceder de oficio por razones de seguridad o interés público, justamente porque la negativa a instar la acción provino de una persona mayor de edad y capaz. Finalmente destacaron que "(...) La aplicación lisa y llana de la tesis de que los tratados internacionales referidos a la defensa de la mujer contra toda forma de violencia y discriminación, a los que el Estado ha adherido conformarían sustancialmente los referidos supuestos de "seguridad e interés público" conllevaría a derogar de plano la norma de nuestro derecho interno que en los casos de abuso sexual, lesiones e impedimento de contacto, otorga preeminencia a la decisión de la persona ofendida permitiéndole en el momento inicial optar por mantener en reserva el suceso que la afectó, para evitar el "strepitus fori". Ante la tensión entre la autonomía personal de la víctima como expresión del respeto a la intimidad (ver Nino, Santiago, "Fundamentos de Derecho Constitucional", editorial Astrea -3ra reimp., Buenos Aires, 2005, pág. 328 y ss.) y el interés estatal en la persecución de estos delitos emergente de los tratados mencionados por el fiscal y el juez, el tribunal entiende que la libertad de elección de aquélla debe prevalecer cuando sea fruto de su intento de proteger su intimidad. (...)" y agregaron "(...) En este caso no se presenta un supuesto que, por excepción, amerite dejar de lado la voluntad de la propia víctima para que se preserve su intimidad.(...)”.

“Cuando se debe juzgar a una persona que está cumpliendo pena impuesta por sentencia firme en razón de un delito distinto, corresponde al juez que dicte la última sentencia proceder de acuerdo a lo establecido en el art. 58 del Código Penal (voto del juez García al que adhirió la jueza Garrigós de Rébori)

Corresponde al juez del tribunal que dictó la última sentencia el dictado de la pena única. Ahora bien, si el tribunal que dictó la última sentencia no procedió de acuerdo con la regla de la primera parte del art. 58 del Código Penal, se impone la aplicación de la disposición contenida en su segundo apartado de la citada norma, y que el tribunal que hubiese impuesto la pena mayor dicte sentencia de unificación (voto del juez García al que adhirió la jueza Garrigós de Rébori).

Cita de Fallos: 324:2425; 325:2380; 327:3072; 340:1430

En defecto del pedido fiscal fijando una pretensión concreta sobre la unificación y la medida de la pena, el juez provincial que dictó la última condena no tiene habilitada su jurisdicción para dictar una sentencia de unificación según el primer párrafo del art. 58 del Código Penal, de modo que corresponderá al tribunal que hubiese dictado la pena más grave pronunciarse sobre la procedencia de la unificación y, en su caso, sobre la pena única (voto del juez García al que adhirió la jueza Garrigós de Rébori). 

La comisión de un nuevo delito mientras se está gozando de una libertad condicional es la condición de la revocación de ese beneficio (voto del juez García al que adhirió la jueza Garrigós de Rébori).

Las difusas construcciones que distinguen entre un pretendido “método composicional” y un pretendido “método aritmético”, no se infieren directamente de la ley. Pues en definitiva, cuando se trata de dictar la pena única en cualquiera de los dos supuestos comprendidos en el art. 58 del Código Penal, la ley dispone que el juez construya una escala compuesta según las reglas del art. 55. Dentro de esa escala, el juez está habilitado a fijar la pena total teniendo en cuenta la culpabilidad y el reproche merecido por todos los injustos de los que el condenado ha sido responsable, según las pautas de los arts. 40 y 41 del Código Penal, considerando además, en su caso, las razones preventivas que justificarían imponer una sanción menor a la estrictamente merecida por los injustos objetivos cometidos.  De suerte que la cuestión no consiste en definir si la pena debería expresar la suma aritmética de las penas singulares o una menor, sino en establecer el reproche por los injustos objetivos, y después, en considerar los elementos que podrían atenuar la pena ajustada a ese reproche (voto del juez García al que adhirió la jueza Garrigós de Rébori).

Cita de “Marino, Marcelo Miguel s/ recurso de casación”, CFCP, causa nro. 10.678, Sala II, Reg. nro. 17.847, resuelta el 27 de diciembre de 2010

La magnitud de la pena única se fija sobre la base de referencias a los arts. 40 y 41 del Código Penal que no tienen un marco ni aritmético ni de composición más allá de que la magnitud exprese el resultado de la suma aritmética de las penas divisibles unificadas, o a una magnitud menor, y la ley no distingue si se trata de un caso de unificación de condenas por violación al concurso real, o de unificación de penas. Además, en la medición de las penas singulares, es pertinente tomar en cuenta consideraciones preventivas, sólo en cuanto ellas conduzcan a la fijación de una pena menor o menos grave que la adecuada a la culpabilidad por el injusto (voto del juez García al que adhirió la jueza Garrigós de Rébori).

Cita de “Navarro Villalba, Mariano Hernán s/ recurso de casación”, CFCP, causa nro. 9479, Sala II, Reg. 15.799, resuelta el 8 de febrero de 2010

Si en el momento de la unificación de pena se hubiesen producido hechos o cambios relevantes para estimar que las necesidades preventivas presentes en el momento son mayores o menores que las presentes a la época del pronunciamiento de cada pena singular, tal variación de las estimaciones de las necesidades preventivas sólo puede ser considerada en la unificación dentro de ciertos límites. Por cuanto si se estimase que la evolución del condenado y las perspectivas actuales de reintegración a la sociedad son marcadamente más negativas que las estimadas al momentos del dictado de cada pena singular, la evolución negativa no autorizaría en el caso de penas divisibles a imponerle al condenado una pena única que supere la suma aritmética de las penas singulares, aunque ella no superase el máximo de la especie de pena de que se trata, aludida en el art. 55 C.P.  (voto del juez García al que adhirió la jueza Garrigós de Rébori). 

No se ha sustanciado el planteo de arbitrariedad atribuido a la mensuración de la pena única impuesta al imputado, si la defensa ha guardado silencio sobre lo que hizo el condenado cuando el primer criterio para medir la pena es el injusto probable. Tampoco ha dicho de sus hechos ni de su gravedad ni ha refutado las razones por las que el a quo consideró que correspondía fijar una pena equivalente a la suma de magnitudes de la última condena con la pena única anterior. En tal sentido, el tribunal de mérito tenía como límite inferior el mínimo mayor de las escalas aplicables, y como límite superior el resultante de la acumulación aritmética de las penas de prisión singulares por imperio de la prohibición de reforma en perjuicio del condenado, y dentro de ese marco, tenía libertad de considerar criterios preventivos para determinar un monto que no supere ese límite. En ese contexto, el tribunal dio razón de la imposición de una pena ajustada a ese límite, y no en uno inferior, de modo concreto y circunstanciado sin que esa razón se revele errada ni falta de motivación, considerando la naturaleza de las acciones, el perjuicio causado, el riesgo creado y las condiciones personales del imputado (voto del juez García al que adhirió la jueza Garrigós de Rébori). 

Corresponde rechazar la impugnación dirigida a cuestionar la decisión del a quo de “mantener la declaración de reincidencia” si tal declaración se hizo eco de la petición del fiscal general al solicitar la unificación de penas y sin que el tribunal oral haya emprendido juicio alguno sobre ella, puesto que recogió la declaración que hizo el tribunal provincial que intervino con anterioridad, al condenarlo por sentencia que se encuentra firme y es objeto de unificación (voto del juez García al que adhirió la jueza Garrigós de Rébori).

No cabe atender la pretensión defensista que promueve la declaración de inconstitucionalidad de la reincidencia puesto que, por un lado, si se pretende que el art. 50 C.P., en conexión con el art. 14 C.P., sería contrario a alguna cláusula de la Constitución Nacional, entonces el motivo es en la especie inadmisible porque tal cuestión no fue introducida ante el tribunal oral cuando se le dio traslado del requerimiento fiscal en el que expresamente había solicitado que se mantenga la declaración de reincidencia, ya que se trata de una cuestión propia del recurso de inconstitucionalidad reglado por el art. 474 CPPN y, por el otro, en el orden material, la reincidencia que había sido declarada en una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada sella la suerte de la pretensión de la defensa (voto del juez García al que adhirió la jueza Garrigós de Rébori).

Si la afirmación de que se “mantiene” la declaración de reincidencia pronunciada en una sentencia anterior no surte efecto actual ninguno, entonces sería inoficioso abordar la impugnación de constitucionalidad del art. 50 del Código Penal. Es que el texto del art. 50, párrafo tercero, Código Penal, no ofrece ambigüedad alguna, puesto que es la pena anteriormente sufrida la que se tiene en cuenta a los efectos de la reincidencia, y no las sentencias condenatorias anteriores. Esto surge no sólo de la literalidad del art. 50 del Código Penal, sino de una interpretación conforme a ella. El primer párrafo requiere cumplimiento total o parcial de la pena, y declara que hay reincidencia si se comete un nuevo delito a partir del cumplimiento de la pena, siempre que no hubiese transcurrido desde su cumplimiento alguno de los plazos que enuncia la ley (voto del juez García al que adhirió la jueza Garrigós de Rébori).

Cita de “Prozzilo, Víctor Daniel”, CNCCC 44248/2007, Sala 1, Reg. nro. 712/2017, resuelta el 23 de agosto de 2017

“Donoso, Rodrigo Sebastián s/ revocación de libertad condicional”, CNCCC 81598/2001/TO1/CNC1, Sala 1, Reg. nro. 310/2018, resuelta el 27 de marzo de 2018”