El fallo de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, dictado en la causa “SOSA, Miguel Ángel y otro s/ robo” (causa nº 3.162/2013, Reg. nº 751/2016), rta. el 27/9/2016, por el cual se hizo lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa, se casó el punto dispositivo X de la sentencia impugnada y se modificó la subsunción legal asignada al hecho atribuido a José Luis Cardozo el que fue calificado como constitutivo de tentativa de robo simple –delito que concurre en forma real con el de robo en grado de tentativa por el que fue condenado en otra causa del mismo tribunal, con voto en disidencia de Mahiques quien estuvo de acuerdo con la calificación asignada en la instancia de origen. Finalmente, se dispuso remitir las actuaciones a un nuevo tribunal a sortear, para que determine el monto de pena a imponer y se rechazaron los restantes agravios planteados por la defensa, con voto en disidencia parcial de Magariños quien declaró la inconstitucionalidad de los arts. 14 y 50 del C.P. y, en consecuencia, dejó sin efecto la declaración de reincidencia.

Oportunamente el tribunal oral no había hecho lugar a la nulidad parcial del alegato Fiscal; no había hecho lugar a la declaración de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia; había condenado José Luis Cardozo, por resultar coautor penalmente responsable del delito de robo en grado de tentativa (causa n° 4342) y autor penalmente responsable del delito de robo con escalamiento en grado de tentativa (causa n° 4546), en concurso real, a la pena de un año y ocho meses de prisión, de efectivo cumplimiento y costas y lo había declarado reincidente.

Pablo Jantus, en punto a la aplicación del agravante en razón del modo de comisión del robo (arts. 167, inciso 4°, en función del 163, inciso 4°, CP), señaló que el “…tipo objetivo del que se trata requiere para ser completado, además del “esfuerzo, agilidad o artificio de parte del autor para violar la mayor defensa puesta por el propietario en resguardo de la cosa (…) que se trate de una casa, edificio, local o recinto”.

Asimismo, analizando el hecho imputado a Cardozo, concluyó que la acción de trepar al poste de alumbrado público, “…aun cuando requiera de considerable esfuerzo y agilidad, no ha sido dirigida a vencer la defensa comentada, con lo que la agravante no puede ser aplicada sin perjuicio del impacto que puedan tener tales circunstancias objetivas en la determinación de la pena”. Por ello, votó por haber lugar parcialmente al recurso de casación y calificar el hecho como robo simple en grado de tentativa, en forma real con el de robo en grado de tentativa.

Mario Magariños, al momento de explicar la razón del agravante de “escalamiento”, indicó que “…el empleo de un esfuerzo físico, agilidad o artificio puesto por el autor para escalar, debe hallarse orientado (conectado en su significado objetivo-normativo) a vencer las defensas predispuestas por el propietario de la cosa para su resguardo; este es el sentido de disvalor a partir del cual puede explicarse la razón de ser de la agravante en estudio y, a su vez, el marcado incremento de la escala penal prevista en la figura básica (robo simple), que pasa de 6 años a 10 años de prisión en su monto máximo” y agregó “(…) el fundamento de mayor disvalor radica en que mediante el ascenso o descenso, logrado a través de un esfuerzo físico o agilidad, se venza una defensa preconstituida para el resguardo del objeto de apropiación, sin necesidad de penetración, ingreso o egreso”. Luego explicó que en el caso a resolver, no se encontraba presente el requisito típico porque Carrizo al superar la altura del poste, no venció una defensa funcionalmente preconstituida para proteger lo que pretendía sustraer. Por ello, votó en el mismo sentido que su colega Jantus. Finalmente, en disidencia, remitiéndose a las consideraciones que realizara al momento de expedirse en el “Legajo nº 2 s/legajo de ejecución penal” (causa nº 25.833, Reg. 312/15) rta. el 4/08/2015 –oportunamente remitido como Fallo de Interés nº 128 en el año 2015-, votó por declarar la inconstitucionalidad de los artículos 14 y 50 del Código Penal, por conculcar lo establecido en los artículos 16 y 19 de la Constitución Nacional y, en consecuencia, dejar sin efecto la declaración de reincidencia contenida en el punto dispositivo XI de la sentencia impugnada.

Por último, Carlos Mahiques, se expidió rechazando todos los agravios planteados por la defensa de José Luis Cardozo y votó por confirmar la resolución recurrida. Sobre la calificación, analizó la figura penal elegida por el tribunal y precisó que “… basta con que este utilice agilidad y esfuerzo para vencer la objetiva dificultad impuesta por la propia constitución de la cosa, tal como aconteció con la conducta desplegada por el imputado”, para aplicar el agravante (arts. 167, inciso 4°, en función del 163, inciso 4°, CP).

El fallo de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, dictado en la causa “Villarroel, Darío Fabián s/ robo” (causa nº 23.104/2009, Reg. nº 699/2016), rta. el 9/9/2016, por el cual, se declaró parcialmente inadmisible el recurso de casación interpuesto por la defensa, respecto a los puntos dispositivos IV y V de la sentencia recurrida, se hizo lugar parcialmente al recurso de casación y se casó la sentencia en razón de la errónea interpretación de la ley aplicable, estableciendo que el hecho reprochado queda calificado como constitutivo del delito de robo simple. Por último se rechazaron los restantes motivos de agravio y se dispuso el reenvío a un nuevo tribunal para que fije la nueva pena a imponer.

            En orden a aplicación del agravante del art. 166 inc. 2º del C.P., Eugenio Sarrabayrouse, señaló que en el caso no se probó que clase de objeto utilizó el imputado y el tribunal no explicó las razones por las cuales el elemento que portaba Villarroel era un arma de fuego. Por ello concluyó que, frente al planteo de la defensa, existía una duda razonable y no correspondía aplicar el agravante. Agregó que al modificarse la calificación por la de robo simple, debía remitirse las actuaciones a un nuevo tribunal para que, previa audiencia, fije la pena correspondiente. Daniel Morín, en orden a la calificación, adhirió al voto de Sarrabayrouse y a la solución.

            Finalmente, Luis Fernando Niño, específicamente respecto de la aplicación de la agravante, por resultar la normativa contraria a los principios de legalidad y reserva, constitucionalmente consagrados (CN, arts. 18 y 19), desconocer el principio de culpabilidad y trastocar el orden institucional vigente (ídem, arts. 1, 5, 121 y concordantes), votó por declarar inconstitucional el precepto legal contenido en el art. 166, inciso segundo, párrafo tercero, primera hipótesis, del Código Penal. A su vez, por el cambio de calificación al delito de robo simple (art. 164, CP), señaló que debían remitirse las actuaciones a un nuevo tribunal para fijar el monto de la sanción.