La Corte Suprema de Justicia de la Nación (con el voto de los jueces Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Juan Carlos Maqueda) declaró la inconstitucionalidad de la ley provincial de educación, a través de la cual, en la provincia de Salta la enseñanza religiosa integra los planes de estudio, se imparte dentro de los horarios de clase y cuyos contenidos y habilitación docente requieren el aval de la respectiva autoridad religiosa. También invalidó la obligación de los padres de manifestar si desean que sus hijos reciban “educación religiosa”.

El juez Horacio Rosatti consideró que la ley es constitucional, y exhortó a la Provincia para que instrumente las medidas necesarias para adaptar los contenidos curriculares de la materia y disponga el cese de todo rito religioso durante la jornada escolar. Exhortó asimismo a controlar socialmente el respeto por la tolerancia y pluralidad religiosa y de pensamiento, sin discriminación alguna.

El juez Carlos Rosenkrantz no suscribió la sentencia pues se excusó de intervenir en la causa con motivo de que al momento de promoverse la acción de amparo era miembro de la Asociación por los Derechos Civiles, coactora en estas actuaciones.

El derecho a recibir educación religiosa en la Constitución de Salta

En la causa se cuestionó el artículo 49 de la Constitución provincial que establece el derecho de recibir en la escuela pública educación religiosa que esté de acuerdo con las convicciones de los padres o tutores de los alumnos.

La Corte consideró que esta norma es válida porque está en consonancia con la libertad que reconocen los tratados de derechos humanos de jerarquía constitucional.

Es inconstitucional el inciso “ñ” del art 27 de la ley de educación salteña n° 7546

En la causa se cuestionó esta norma en cuanto dispone que la instrucción religiosa integra los planes de estudio, se imparte dentro de los horarios de clase y sus contenidos y habilitación docente requieren el aval de la respectiva autoridad religiosa.  En el mismo sentido, fue cuestionada la Disposición n° 45 de la Dirección de Educación Primaria de la provincia, que prevé la obligación de entregar un formulario en el que los padres deben manifestar si desean que sus hijos reciban “educación religiosa” y, en caso afirmativo, en qué creencia desean que sean instruidos.

La Corte declaró ambas normas inconstitucionales porque consideró probado que en numerosas escuelas públicas de la provincia de Salta se enseña y practica la catequesis de un solo culto (el católico apostólico romano) y ello es discriminatorio y afecta la privacidad de los alumnos.

El límite de la discriminación

Debe existir un juicio de ponderación razonable ya que no se puede satisfacer un derecho de manera ilimitada y que, como consecuencia de esta extralimitación, se lesionen los derechos de otros grupos igualmente tutelados al situarlos en una posición desventajosa. En estos supuestos el examen debe ser estricto y quien establece la diferencia de trato debe justificar su necesidad.

En el caso, la demandada no ha demostrado esa necesidad. En consecuencia, se puede afirmar que la norma cuestionada, al incluir la educación religiosa en horario escolar, dentro del plan de estudios y con el aval de la respectiva autoridad religiosa, favorece conductas discriminatorias hacia los niños y niñas que no integran el grupo religioso predominante ni ningún otro, generando, de este modo, mayor desigualdad.

La Corte afirmó que cuando una norma admite una lectura que pone a un sector de la población en una situación de inferioridad respecto de un grupo determinado, se debe invalidar esa norma, porque de lo contrario la situación de discriminación se repetirá una y otra vez, más allá de que se invaliden las prácticas puntuales discriminatorias. En estos casos, hay que centrar el análisis en la norma como causante de la desigualdad.

La Corte Suprema consideró que dentro del sistema educativo público de la Provincia de Salta existen patrones sistemáticos de trato desigualitario hacia grupos religiosos minoritarios y hacia los no creyentes.

Existe claramente un tratamiento preferencial hacia las personas que profesan el culto mayoritario, sin que la provincia de Salta haya justificado de ninguna manera la necesidad de la política de educación religiosa que implementa.

El límite de la privacidad

La Constitución establece un ámbito en el que cada individuo es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea. En ese contexto, aceptar como principio que alguien pueda ser obligado a revelar sus creencias religiosas, por más insignificante que pudiera parecer en algunos supuestos, es abrir una grieta en el sistema de derechos fundamentales. La tolerancia de lo que parece irrelevante es lo que ha desencadenado, en otros países, un descenso progresivo hacia lo intolerable.

Los principios que sirven para resolver un caso deben ser aplicables a toda una categoría de situaciones análogas. La creencia religiosa es algo privado y la coerción para revelarla genera graves afectaciones de derechos humanos. Este tipo de situaciones es lo que está causando graves problemas en otras regiones del mundo y es visible en el derecho comparado.

La Corte finalmente invalidó la obligación de completar y entregar el formulario creado por la Disposición n° 45 de la Dirección de Educación Primaria de la Provincia de Salta por ser violatoria al derecho a la intimidad.

La Corte consideró acreditada la presencia de alumnos en el aula durante las clases de catequesis pese a que sus padres habían exteriorizado su voluntad de que sus hijos no recibieran educación religiosa, o bien habían manifestado en forma expresa que no profesaban religión alguna. Hubo también casos en los que los padres, no obstante tales circunstancias, consintieron que sus hijos permanecieran en el aula durante las clases de enseñanza religiosa por cuestiones de seguridad o a los fines de que no fueran “individualizados y segregados”.

El principio de neutralidad religiosa

La Corte consideró que si bien es cierto que el mismo texto de la Constitución prevé el sostenimiento al culto católico, también es claro que esta afirmación se limita a un apoyo económico, tal como lo explicaron los redactores de la Constitución y lo ha entendido siempre la jurisprudencia de la Corte.

Así, el respeto a todas las creencias –incluyendo aquellos que eligen no creer- es una base fundacional de la convivencia pacífica entre los distintos credos y comunidades que pueblan la Argentina, sin que pueda sostenerse ninguna preferencia: esta ecuanimidad del Estado frente a las creencias de sus habitantes da sentido al principio de neutralidad religiosa.

La Corte Suprema también recordó que la Constitución Nacional establece la igualdad de oportunidades sin discriminación en el acceso a la educación.

Para compatibilizar este derecho con la libertad de profesar el culto que cada uno desee, sostuvo que resulta necesario que en la escuela se pueda acceder a una formación neutral, en la que sean explicadas las religiones como fenómenos históricos y culturales, sin que en esa explicación introduzca preferencias de una creencia sobre otra.

La enseñanza de la religión puede realizarse fuera del horario de clase

También sostuvo que en la escuela, fuera del horario de clase, todos aquellos que deseen recibir enseñanza religiosa pueden hacerlo.

Es la doctrina que surge del modelo que estableció la ley 1420 de educación pública de 1884, según la cual “la enseñanza religiosa solo podrá ser dada en las escuelas públicas por los ministros autorizados de los diferentes cultos a los niños de su respectiva comunión, antes o después de las horas de clase”.

La Corte afirmó que la decisión de profesar una religión –o de no profesar alguna- es absolutamente personal, propia de la intimidad de cada persona. La obligación de completar y entregar el cuestionado formulario ─el que queda agregado al legajo escolar del alumno─ resulta claramente violatorio del derecho que tiene toda persona de no revelar un aspecto de su esfera personal ─tales como los pensamientos o la adhesión o no a una religión o creencia─ en tanto obliga a divulgar una faceta de la personalidad espiritual destinada a la dimensión propia de cada individuo y en ese sentido resulta contraria al derecho a la intimidad que reconoce el artículo 19 de la Constitución Nacional.

La relación entre la Nación y las provincias en materia educativa

El Estado Nacional delinea “las bases de la educación”, teniendo en cuenta la convivencia pacífica y el diálogo entre distintas religiones y filosofías de vida.  Las provincias conservan la facultad de introducir sus propias particularidades en materia educativa, respetando sus tradiciones, símbolos e identidades locales y regionales. No obstante, resulta relevante señalar que existe un piso mínimo constituido por el diseño establecido en la Constitución Nacional. Pues, tanto sus fuentes históricas como los precedentes de este Tribunal permiten afirmar con claridad el principio de neutralidad religiosa en el ámbito de la educación pública.

Disidencia parcial del juez Rosatti

El juez Rosatti consideró, en su voto disidente, que la educación religiosa en las escuelas públicas primarias prevista en la constitución y la ley salteña constituye una elección que expresa el ‘margen de apreciación provincial’ para implementar la competencia educativa reconocida por el art. 5 de la Constitución Nacional.

Señaló que debe evitarse que una interpretación restrictiva de las normas vigentes minimice el goce de los derechos de los alumnos y de sus padres o tutores ante el hecho religioso, ya sea imponiendo la voluntad de quienes expresen una posición mayoritaria al resto de los educandos o auspiciando que la minoría vete toda posible enseñanza a quienes quieran recibirla.

Estimó que la legislación salteña genera la obligación de diseñar un sistema de ‘oferta obligatoria’ para el Estado provincial y de ‘demanda facultativa’ para los educandos. Agregó que el carácter no obligatorio -y por tanto renunciable- del derecho a recibir educación religiosa por parte de los alumnos no impide que la materia “religión” integre el currículo, pero si impide la exigencia de su cursado forzoso y, consecuentemente, la necesidad de su aprobación y la obtención de una calificación que incida sobre el promedio general del educando. El carácter facultativo o no forzoso para los alumnos exige, asimismo, la elaboración de una alternativa que importe la ocupación productiva –cualquiera fuera el área académica- de quienes elijan no cursar la materia.

Rosatti afirmó que los principios constitucionales de no discriminación y de igualdad de trato conducen a que la oferta educativa estatal salteña deba ser plural y contemple el conocimiento de los cultos reconocidos, con obvia inclusión de los que expresen las convicciones de padres y/o tutores, como así también de las posiciones agnósticas y ateas, en un marco de respeto y tolerancia.

Respecto del diseño de la oferta educativa (contenidos, bibliografía, selección docente y criterios pedagógicos), el magistrado señaló que en su implementación -y en el control subsiguiente- resultaba imprescindible la participación de la familia.

Luego de reafirmar que las normas constitucionales y legales analizadas no eran auto-contradictorias y que las obligaciones que de ellas derivan no resultaban de cumplimiento imposible, afirmó que no ocurría lo mismo con la implementación de tales disposiciones. En particular, el juez Rosatti estimó que debía modificarse el actual sistema por el cual se manifiesta la voluntad de los padres y/o tutores respecto de la aceptación o no de la enseñanza religiosa y que el anoticiamiento de las autoridades escolares -a los fines organizativos- debía realizarse evitando toda forma de estigmatización y/o de discriminación, modificándose la presunción actualmente vigente que entiende al silencio de los padres como aceptación. El magistrado sostuvo también que debía resguardarse la libertad de no manifestar la posición frente a la religión de quienes no quisieran hacerlo y que la enseñanza religiosa debía evitar el ritualismo obligatorio y la catequesis durante la jornada escolar, pues esta actividad no es propia de la escuela pública sino del templo.

Como consecuencia de lo dicho, el juez Rosatti sostuvo la constitucionalidad del art. 49 de la Constitución de la Provincia de Salta y de los arts. 8, inc. m, y 27, inciso ñ, de la ley de educación provincial nº 7546, en la medida en que la enseñanza de religión se lleve a cabo por medio de programas, docentes, pedagogía y bibliografía que difunda las distintas posiciones frente al hecho religioso y propicie en los educandos el hábito de respeto y tolerancia.

El magistrado resolvió asimismo la inconstitucionalidad, por violación a los derechos a ejercer libremente el culto, de aprender y de privacidad (arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional), de toda práctica que, en la implementación de la enseñanza de religión en las escuelas públicas salteñas, implique la prevalencia conceptual de un culto por sobre los demás, la discriminación de quien no profese ningún culto o de quien profese alguno en particular, la imposición en las clases de catequesis o ritos religiosos, o el ejercicio de alguna forma de coerción para expresar la posición frente al fenómeno religioso de los educandos, sea de modo directo o por vía de sus padres o tutores. Declaró además la inconstitucionalidad, por violación del principio de igualdad y de no discriminación (art. 16 de la Constitución Nacional), a la obligación para los alumnos de tener que permanecer en el aula cuando se desarrollen las clases de religión que no respeten las convicciones de sus padres y tutores.

Finalmente, el juez Rosatti exhortó al Ministerio de Educación de la provincia de Salta y -por su intermedio- a las autoridades locales pertinentes, a que -a la brevedad y dentro del marco de su competencia- instrumente las medidas necesarias para adaptar los contenidos curriculares de la materia y disponga el cese de todo rito religioso durante la jornada escolar. Exhortó asimismo a controlar socialmente el respeto por la tolerancia y pluralidad religiosa y de pensamiento, sin discriminación alguna.

“Corresponde revocar la decisión del juzgado de ejecución que autorizó un nuevo extrañamiento solicitado en favor de un ciudadano extranjero que tras haber sido condenado y luego expulsado por la Dirección Nacional de Migraciones, fue hallado en esta ciudad. Es que el sentenciado transgredió la única condición que le había sido impuesta al brindársele la posibilidad de agotar su pena en libertad en el exterior: la prohibición de reingreso al territorio nacional en forma permanente, en los términos del art. 63, inc. b), de la Ley Nacional de Migraciones. Tal incumplimiento conduce, ineludiblemente, a reanudar la ejecución de la pena que estaba cumpliendo antes de su expulsión, regida por la ley 24.660 pues permitir un nuevo extrañamiento implicaría conceder una garantía de impunidad de modo que el extranjero, por su carácter de tal, pasaría a poseer una carta que lo habilitaría a evadir renovadamente la aplicación de la ley, con la única consecuencia de atrasar el vencimiento de una pena que, materialmente, no surtiría otro efecto que volver a expulsar al sujeto cada vez que se lo encuentre dentro del país (voto del juez Morín a cuyo análisis y solución adhirieron los jueces Días y Sarrabayrouse en los términos del precedente “Márquez Martín”).

Cita de “Gómez Frechero, José Marcelo”, CNCCC 12604/2008, Sala 2, Reg. nro. 611/2016, resuelta el 11 de agosto de 2016

Autorizar un nuevo extrañamiento de un ciudadano extranjero hallado en la ciudad luego de haber sido ordenada su expulsión como consecuencia del dictado de una sentencia condenatoria -en la que, como condición, se le prohibió en forma permanente su reingreso al país, en los términos del art. 63, inc. b) de la Ley Nacional de Migraciones- no haría más que desnaturalizar la igualdad con la que se le exige a foráneos y locales el acatamiento de las leyes, pues los primeros estarían salvaguardados por un mecanismo que, a partir del primer extrañamiento, aseguraría su libertad durante el tiempo que dure su condena a pesar del incumplimiento de las restricciones que se fijen (voto del juez Morín a cuyo análisis y solución adhirieron los jueces Días y Sarrabayrouse en los términos del precedente “Márquez Martín”).

La advertencia formulada por el juez de ejecución al autorizar un nuevo extrañamiento de un ciudadano extranjero al que se le había impuesto la prohibición de reingreso al país en forma permanente, en la que refirió que podría variar su criterio de repetirse sistemáticamente la violación de la citada prohibición luce incongruente con la lógica del fallo recurrido en el que apuntó que no hay norma que expresamente impida autorizar por segunda vez el instituto pues tampoco la hay que prevea –expresamente-  cuál debe ser la respuesta estatal frente a una reiteración de la infracción (voto del juez Morín a cuyo análisis y solución adhirieron los jueces Días y Sarrabayrouse en los términos del precedente “Márquez Martín”).

Cita de “Marquez Martín, Rony Alejandro”, CNCCC 24873/2010, Sala 2, Reg. nro. 443/2015, resuelta el 10 de septiembre de 2015

“García Ayala, Luis Carlos s/ recurso de casación”, CNCCC 39974/2010/5/CNC1, Sala 2, Reg. nro. 1164/2017, resuelta el 14 de noviembre de 2017

En aras a los elevados principios generales plasmados en el artículo 3° de la ley 25.871 –Ley Nacional de Migraciones- el legislador resolvió conceder al individuo extranjero condenado por delitos conminados con pena privativa de libertad el beneficio de recuperarla por mero transcurso de un recaudo temporal, aventajando a individuos nacionales en análoga circunstancia que deberán satisfacer otros requisitos, previstos en los incisos III a V del artículo 17 de la ley 24.660 –de Ejecución Penal-. Pues la ejecución de la expulsión, más allá de su ínsita veda de reingreso permanente o temporal, opera como lo que es: un acto material, un desplazamiento físico que sucede en un tiempo y lugar determinados.

La ejecución del extrañamiento, en cambio, no se identifica con el suceso momentáneo: es un estado o proceso que culmina –o no- según las condiciones prefijadas y que se liga al cumplimiento de una condición resolutoria, a saber, el puntual acatamiento de aquella prohibición de reingreso, determinante de la extinción del vínculo entre el Estado y el individuo beneficiario.

De no respetarse tal condición, acreditado el reingreso del extranjero al territorio nacional, la ejecución del proceso de extrañamiento no se habrá consumado, y la situación habrá de retrotraerse al estado en que se hallaba al momento de la expulsión, con las consecuencias del caso en el plano de la ejecución penal.

Es que el privilegio otorgado por el legislador nacional se enlaza ineludiblemente con la prohibición de reingreso, implícita en la expulsión pero explícita en el texto de la norma; y dispensable –tan sólo-por resolución de la Dirección nacional de Migraciones (art. 63, inciso b, de la Ley 25.871).

Quebrantada dicha veda, el proceso de ejecución del extrañamiento se trunca fatalmente, sin alcanzar la fase de consumación. Ejecutar significa, precisamente, consumar, cumplir. Esa es la única hermenéutica compatible con la incolumidad del principio constitucional de igualdad, salvaguardado reiteradamente en la ley migratoria de referencia.

“Gómez Frechero, José Marcelo”, CNCCC 12604/2008, Sala 2, Reg. nro. 611/2016, resuelta el 11 de agosto de 2016

El extrañamiento previsto en la ley 25.871 –Ley Nacional de Migraciones- lleva implícita la prohibición de reingreso permanente o, en su defecto, por un período nunca inferior a cinco años. Se trata de un acto complejo, que adquirirá ejecutoriedad en el momento en que el extranjero condenado abandone el país, y se completará y perfeccionará jurídicamente cuando se agote el tiempo de permanencia en el exterior previsto ex ante por la autoridad competente, según lo dispuesto en el art. 63, inc. b) de la ley 25.871. De ello se deriva como lógica consecuencia que el extrañamiento como causa de la extinción de la pena será operativo recién al momento en que se vea levantada la prohibición del reingreso al país (voto del juez Mahiques).

Si la prohibición de reingreso en relación al ciudadano extranjero se dispuso de modo permanente, y no medió a su respecto dispensa alguna de la Dirección Nacional de Migraciones, su nuevo ingreso violó la prohibición dispuesta, circunstancia que impidió que se perfeccionara el efecto del extrañamiento, y que no se extinguiera la pena única impuesta por el tribunal oral interviniente. Esa pena se tendrá por cumplida al momento de completarse el plazo de prohibición de reingreso al territorio nacional dispuesto por la autoridad competente que en el caso, al ser una prohibición de carácter permanente y considerando que el término para dar por agotada la sanción no puede nunca superar lo establecido en el cómputo firme practicado por el tribunal de juicio, será en esa fecha en que operará la extinción reclamada (voto del juez Mahiques).

En aras a los elevados principios generales plasmados en el artículo 3° de la ley 25.871 –Ley Nacional de Migraciones- el legislador resolvió conceder al individuo extranjero condenado por delitos conminados con pena privativa de libertad el beneficio de recuperarla por mero transcurso de un recaudo temporal, aventajando a individuos nacionales en análoga circunstancia que deberán satisfacer otros requisitos, previstos en los incisos III a V del artículo 17 de la ley 24.660 –de Ejecución Penal-. Pues la ejecución de la expulsión, más allá de su ínsita veda de reingreso permanente o temporal, opera como lo que es: un acto material, un desplazamiento físico que sucede en un tiempo y lugar determinados.La ejecución del extrañamiento, en cambio, no se identifica con el suceso momentáneo: es un estado o proceso que culmina –o no- según las condiciones prefijadas y que se liga al cumplimiento de una condición resolutoria, a saber, el puntual acatamiento de aquella prohibición de reingreso, determinante de la extinción del vínculo entre el Estado y el individuo beneficiario.De no respetarse tal condición, acreditado el reingreso del extranjero al territorio nacional, la ejecución del proceso de extrañamiento no se habrá consumado, y la situación habrá de retrotraerse al estado en que se hallaba al momento de la expulsión, con las consecuencias del caso en el plano de la ejecución penal.

Es que el privilegio otorgado por el legislador nacional se enlaza ineludiblemente con la prohibición de reingreso, implícita en la expulsión pero explícita en el texto de la norma; y dispensable –tan sólo-por resolución de la Dirección Nacional de Migraciones (art. 63, inciso b, de la Ley 25.871). Quebrantada dicha veda, el proceso de ejecución del extrañamiento se trunca fatalmente, sin alcanzar la fase de consumación. Ejecutar significa, precisamente, consumar, cumplir. Esa es la única hermenéutica compatible con la incolumidad del principio constitucional de igualdad, salvaguardado reiteradamente en la ley migratoria de referencia (voto del juez Niño).

Para la propia ley 25.871 –Ley Nacional de Migraciones- una cosa es la ejecución de la expulsión, y otra bien distinta es la ejecución del extrañamiento. Mientras que la expulsión consiste en un acto administrativo de traslado físico de la persona extranjera, en situación irregular, hacia fuera de los límites de nuestras fronteras, y que se ejecuta con dicho traslado. El extrañamiento es, jurídicamente, una forma de cumplimiento de pena que implica la expulsión del condenado del territorio nacional mientras dure la condena. A partir de ello, aquel que reingresa al país antes del vencimiento de la condena, no cumple con el extrañamiento, y por tanto mal puede pretender que se le dé por cumplida la pena originalmente impuesta (voto del juez Días)

“Márquez Martín, Rony Alejandro s/ robo agravado por el uso de armas, y portación ilegítima de arma de guerra”, CNCCC 24873, Sala 2, Reg. nro. 443/2015, resuelta el 10 de septiembre de 2015.-