El fallo de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal “P, R. R. s/abuso de autoridad y lesiones” (causa Nº 27.116/13) resuelta el 13/8/2019 donde los vocales Hernán López, Magdalena Laiño e Ignacio Rodriguez Varela, confirmaron el auto del juez de la instancia de origen que dispuso el procesamiento de R. R. P. en calidad de coautor del delito de abuso de autoridad en concurso ideal con lesiones leves -treinta y dos damnificados-.    

            López y Laiño señalaron que el imputado, en su calidad de Subjefe de la Policía Metropolitana, el día 26 de abril de 2013 y en ocasión del desalojo del “Taller Protegido nº 19” en el predio del Hospital José Tiburcio Borda, ejerció su cargo de un modo contrario a la norma que regula su desempeño (Ley 2894 de Seguridad Pública de la CABA, ver en particular arts. 26, 27 y 28) al omitir adoptar las medidas a su alcance para detener el torpe y desproporcionado accionar policial y las consecuencias que de él se derivaron. Destacaron que su actuación y la de todos los efectivos de la Policía Metropolitana, fue ordenada por las autoridades del Ministerio de Justicia y Seguridad de la CABA a instancias de la solicitud cursada por el Ministerio de Desarrollo Urbano a partir de la recomendación del por entonces Procurador de la CABA, estando por ello legitimada la intervención policial en ese contexto sin haberse adecuado la conducción del procedimiento a la razonabilidad establecida como principio de actuación en el art. 27, inc. c), de la Ley 2894. Indicaron que el imputado estuvo presente durante todo el desarrollo del episodio que duró aproximadamente seis horas y tuvo la posibilidad de observar cómo la violencia iba escalando a medida que el tiempo transcurría y tenía el poder de hecho para evitar que ello continuase y pese a lo cual omitió adoptar las medidas necesarias y a su alcance para frenar el abuso generado por el operativo policial. Agregaron que el ejercicio de la fuerza policial que “(…) implicó arrojar gas pimienta directamente en el rostro de los ciudadanos, golpear hombres y mujeres con tonfas y escudos, propinarles puntapiés, incluso cuando se hallaban caídos en el piso, dispararles postas de goma a escasa distancia por encima de la cintura, a la cabeza e incluso por la espalda, no puede, bajo ningún aspecto considerarse adecuado en los términos del artículo 27 de la Ley 2894/08, menos aún si algunas de esas personas son pacientes de un hospital neuropsiquiátrico. (…)”. Finalmente concluyeron que, sin perjuicio de la calificación legal que corresponda asignar, “(…) en el caso de autos se encuentra verificada -con los alcances que esta procesal requiere y en los términos del art. 306 del rito-, tanto la materialidad del hecho como la responsabilidad que le cupo a P., quien frente al conocimiento real y efectivo de que se estaba llevando a cabo un procedimiento irrazonable y excesiva de las fuerzas policiales que él –en su  condición de alto funcionario policial a cargo- tenía el deber de evitar, omitió realizar la conducta debida para impedir el resultado lesivo.(…)”.

            Rodríguez Varela adhirió a la propuesta de sus colegas para propiciar la discusión completa y definitiva de los hechos y las responsabilidades atribuidas a los distintos imputados, pero llevó a cabo algunas precisiones en cuanto a los cauces de significación jurídica en los que entiende que se deberá mantenerse la discusión futura del reproche formulado. Resaltó que, a su criterio, no se había llevado a cabo un estudio ordenado y sistemático el marco jurídico general de los acontecimientos que derivaron en los hechos. Destacó también la premura con la que las autoridades locales dictaron actos y proveyeron los medios para asegurarse la demolición y ordenar el dispositivo de seguridad necesario, señalando que, a su criterio, de no haberse procedido de tal manera, el resultado hubiera sido distinto. Concluyó al respecto que los hechos “(…) se encuentran teñidos de impericia desde su génesis, lo que previsiblemente se trasladó a las torpezas posteriores, implicando con ello necesariamente responsabilidades que pueden ser atribuidas incluso a quienes hubieran procurado luego corregir lo que quizás no tenía ya remedio, como es el caso de lo alegado por P., a quien considero que hubieran podido serle atribuidas culpas funcionales aún si se tuviera por verdadera y jurídicamente viable la defensa formal en la que se ha encerrado para justificar su conducta en los límites estrictos del teatro de los hechos violentos.(…)”. También dejó en claro que advertía que no existía en la investigación un análisis detallado y pormenorizado de los episodios violentos en concreto ni la valoración individual de las secuencias que condujeron a cada una de las treinta y dos personas lesionadas, considerando al respecto que ello pudo deberse a que se tuvo a la respuesta policial en tal grado como ilegal y a la circunstancia de reservar el conocimiento profundo del asunto para el juicio oral. Asimismo sostuvo que igualmente no podía aceptarse la irresponsabilidad alegada por la defensa, sostenida en una interpretación segmentada y formal de los artículos 35 y 36 de la Ley -n° 2894- de Seguridad Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y señaló “(…) En su condición de subjefe de dicha institución, en la perspectiva de los actos que necesariamente involucraban la planificación y ejecución de un operativo de la magnitud y gravedad del realizado aquel día en los jardines del Hospital Borda, la exigibilidad de parte de R. R. P. de un obrar diligente y del empleo de todos los esfuerzos posibles para asegurar la legalidad, racionalidad y proporcionalidad de la actuación policial desde el principio hasta el final, sin posibilidad de ampararse en excusas formales o compartimientos jerárquicos, no proviene sólo de las normas específicas citadas en el voto precedente (artículos 28, inciso e y 30 de la Ley 2894 CABA) sino también del bloque constitucional -expreso en el caso del art 34, apartado 1ro de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, y del derecho común. Allí se obliga en mayor medida a quien ostente mayores responsabilidades (artículos 902 del Código Civil y 1725 del Código Civil y Comercial), y se pone a su cargo la evitación del daño al prójimo o su agravamiento de manera realista, sin lugar a prórrogas fundadas en la obediencia debida o en supuestos obstáculos formales como la imposibilidad de intervenir en presencia del superior jerárquico (…)”..

El fallo de la Sala de Feria A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal “S., A. G. I. s/prisión domiciliaria” (Causa N° 34.959/19) resuelta el 1/8/19 donde Julio Marcelo Lucini y Magdalena Laíño confirmaron el rechazo del pedido de prisión domiciliaria y de morigeración de la prisión preventiva presentado por la defensa de un imputado de 20 años de edad que tiene un hijo de tres meses de vida a cargo de la madre.

            Julio Marcelo Lucini hizo mérito de las particularidades del caso, destacando que ameritarían un abordaje multidisciplinario y concluyó que “…No se advierte entonces en este contexto que se proyecte positivamente en el niño conceder la prisión de su padre fuera del ámbito del servicio penitenciario federal, aún cuando no se vislumbren las causales del artículo 10 del Código Penal o del artículo 32 de la Ley N° 24.660. Por otra parte, el pedido de acudir a pautas morigeradas de la prisión preventiva previstas en el catálogo instrumental sancionado por la Ley N° 27.063 (ver fs. 11), no prosperaran, en tanto actualmente su aplicación en esta jurisdicción está suspendida por Decreto Nacional N° 275/15. En definitiva, así la propuesta parece un intento por reeditar la decisión que denegó su excarcelación, convalidada por la Sala I de esta Cámara el 20 de mayo pasado (fs. 14/15 del incidente respectivo), ante los riesgos procesales que en esa ocasión ameritaron su dictado….”.

            Magdalena Laíño votó con sus propios fundamentos y adhirió a la solución propuesta por Lucini. Respecto del arresto domiciliario precisó que la oposición fiscal era fundada y que más allá de las especialísimas condiciones personales de los involucrados y su estado de vulnerabilidad, no entendía que el arresto domiciliario fuera la mejor medida a adoptar en resguardo de los derechos del bebé. Finalmente sostuvo que “…Por último, no puedo dejar de señalar que el juez de grado, pese a que lo rechazó en la parte dispositiva, omitió toda consideración en orden al pedido de morigeración de la prisión preventiva mediante la colocación de un dispositivo de vigilancia electrónica; en virtud de ello correspondería anular parcialmente lo decidido al respecto por falta de motivación. Es que más allá de mi posición respecto de considerar que sí existe la posibilidad de conceder una prisión preventiva morigerada mediante la colocación de un dispositivo de control electrónico sin que para ello sea necesario que la misma funcione de modo accesorio a un arresto domiciliario sino como una medida alternativa de aquella o bien que su aplicación lo sea merced de la vigencia de la Ley 27.063 (con las incorporaciones dispuestas por la Ley 27.272 y las modificaciones introducidas por la Ley 27.482 y decreto 118/2019), lo cierto es que en el caso la comunidad de razones aludidas en el considerando anterior para denegar el arresto domiciliario resultan plenamente aplicables también para rechazar esta solicitud, la que -no está demás señalarlo- no fue expresamente mantenida en la audiencia ante esta Alzada….” .

“En el marco del ordenamiento procesal penal, el juicio de selección de la sanción es propio del juez y, en esa tarea, de adecuarse a las pautas objetivas y subjetivas previstas en los arts. 40 y 41 CP, respetar la pretensión punitiva estatal expresada por el representante del Ministerio Público Fiscal y contener suficiente fundamentación para permitir su control. Forma parte del poder de connotación judicial la comprensión de aquellos elementos del hecho que aconsejen dosificar en su medida justa la sanción por el evento debiendo el juez, a tal fin, percibir las notas peculiares del caso para que sea posible, a la vez, robustecer la confianza de la población en el imperio del derecho –con el límite de la culpabilidad- y lograr la resocialización del autor (voto del juez Jantus al que adhirió el juez Huarte Petite).

Cita de “Fernández, Franco Luciano y otro s/ privación ilegal de la libertad”, CCC 73346/2013/TO1/CNC1, Sala 3, Reg. nro. 483/2016, resuelta el 27 de junio de 2016; “Silva, Natalia Claudia y otro s/ robo con armas en tentativa”, CCC 43935/2014/TO1/CNC2, Sala 3, Reg. nro. 506/2016, resuelta el 11 de julio de 2016; y Ziffer, Patricia S., “Lineamientos de la determinación  de la pena”, Ad Hoc, Bs. As, 1996; Creus, Carlos,  “Derecho penal, parte general”, 3ra. ed., Astrea, Bs. As., 1992; y Ferrajoli, Luigi “Derecho y razón, teoría del garantismo penal”, Trotta, Madrid, 1998

Es arbitraria la decisión que revocó la condicionalidad de la sanción impuesta al condenado por incumplimiento de una de las reglas de conducta aplicadas, si la condena recaída no se hallaba firme al momento de adoptarse la citada resolución, debido a la incomparecencia del imputado a notificarse de lo resuelto. Es que el imputado debe ser notificado personalmente de la sentencia de condena y el fallo nunca antes puede ser considerado firme, como forma de garantizar el derecho fundamental a la defensa en juicio. En rigor, lo que se verificó en el caso no fue el incumplimiento de una de las reglas a cuya observancia se supeditó la condicionalidad de la sanción –puesto que no puede hacer aquello que determina una obligación quien no la conoce-, sino el de una carga procesal: la de comparecer ante los requerimientos del tribunal para ser notificado en forma personal de la sentencia de condena. Ahora bien, su ausencia daba lugar a la declaración de rebeldía y consecuente orden de captura, mas no a la revocatoria de la forma de ejecución de un fallo pues ello significa confundir las características y exigencias procesales con aquellas que son propias de la etapa ejecutiva. Técnicamente, el imputado continúa ostentando el estado de inocencia constitucionalmente reconocido, y sus únicas obligaciones en este aspecto son las que se derivan de esa condición; de allí que resultaba pertinente la declaración de rebeldía, pero no podía imponérsele la consecuencia de una condición que no poseía puesto que con toda claridad no se trataba aún de un condenado justamente porque no había sido impuesto personalmente de la decisión y podía recurrirla, según la doctrina del caso “Dubra”, la garantía consagrada en el art. 8.2.h CADH y lo específicamente previsto en el art. 431 bis CPPN (voto del juez Jantus al que adhirió el juez Huarte Petite)

Cita de “Dubra” (Fallos: 327:3802) y “Aráoz” (CS 941-2009 (45-A)), resuelta el 17 de mayo de 2011

El tribunal de juicio carece de competencia para verificar el cumplimiento de las reglas de conducta que impuso y para adoptar una decisión en consecuencia –a excepción de los casos de unificación de sentencias-; es imperativo en tales casos considerar las alternativas previstas en la ley de ejecución de la pena 24.660 –que tienden a evitar la imposición de prisión efectiva aún frente a casos de incumplimiento de las condiciones y revocación de la condicionalidad de la sanción, conforme a los fines de prevención especial propias del instituto y el principio de imposición de prisión como ultima ratio, así como sustanciar previamente la cuestión para garantizar el derecho del imputado a la defensa en juicio (voto del juez Jantus al que adhirió el juez Huarte Petite)

El art. 503 CPPN debe interpretarse, como literalmente y sin mayor esfuerzo de intelección se desprende de la norma, en el sentido de que la verificación del cumplimiento de las reglas de conducta como consecuencia de la imposición de una pena de ejecución condicional, así como también el decidir sobre su revocación, corresponde al juez de ejecución penal, salvo que tal revocación derive de un supuesto de acumulación de penas, en cuyo caso ello podrá ser ordenado por el tribunal de juicio que imponga tal acumulación, con base en el art. 27, primer párrafo, segunda oración, CP. (voto del juez Huarte Petite)

Cita de “Mederos, Jorge s/ lesiones leves”, CCC 50828/2017/TO1/CNC1, Sala 3, Reg. nro. 882/2019, resuelta el 3 de julio de 2019

“F., G. J. s/ abuso sexual”, CNCCC 26418/2013/TO1/CNC1, Sala 3, Reg. nro. 918/2019, resuelta el 11 de julio de 2019”