El fallo de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, dictado en la causa “Zambrano Joriati, Mariano José s. robo y lesiones leves” (causa nº 25.074/09, Reg. 461/15) rta.: 2/09/2015, por el cual los vocales Carlos Mahiques, Horacio L. Dias y Pablo Jantus, hacen lugar parcialmente al recurso de casación, casan parcialmente el punto dispositivo I, confirman la condena de Zambrano Joriati, calificando los hechos como robo agravado por haberse cometido con un arma cuya aptitud para el disparo no se tuvo por acreditada debiendo responder como coautor e imponiéndole la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas y confirman el punto que lo declara reincidente.

En el caso, un tribunal oral, condenó a Zambrano Joriati a la pena de ocho años de prisión, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de robo agravado por su comisión con arma, y lo declaró reincidente.

Carlos Mahiques rechazó el planteo de nulidad de la defensa en relación a que se omitió dejar registro audiovisual o documental del debate, indicando que el tribunal cumplió con lo normado por el art. 394 del Código Procesal Penal de la Nación que enumera, bajo pena de nulidad, los requisitos que debe contener el acta de debate. Por otro lado, descalificó el agravio relacionado con la forma arbitraria en que se habría valorado la prueba. A su vez, entendió que la actuación de Zambrano en el hecho fue la propia de un coautor y que la razón de la agravante impuesta no es la intimidación que sufre la víctima sino el mayor poder vulnerante que con el uso del arma (propia o impropia) tiene el agente para lograr el desapoderamiento. Por último, respecto de la crítica relativa a la individualización de la pena, señaló que la defensa no pudo demostrar vicio o defecto alguno en la sanción fijada.

Pablo Jantus coincidió con el voto emitido por Mahiques en cuanto al rechazo de la nulidad y en que fue correcta la valoración de los elementos de convicción y que ello permitió reconstruir el suceso, pero formuló su disidencia en orden a la calificación jurídica que se asignaron a los hechos. Así, luego analizar las reformas legislativas y las posturas doctrinarias y jurisprudenciales que se fueron dando, concluyó que, desde su punto de vista, el imputado debe ser considerado coautor del delito de robo con armas cuya aptitud para el disparo no puede ser acreditada de ningún modo, previsto en el tercer párrafo del art. 166, inciso 2° del CP. Agregó que el golpe aplicado al damnificado, “…no permite desplazar la acción al tipo penal previsto en el art. 166, inc. 2, párr.1, del CP, en la medida en que esa conducta queda comprendida en el uso de esa arma prohibida por la norma y siempre que no se produzcan lesiones de carácter grave.”. Por otro lado, estuvo de acuerdo en que el imputado debía responder como coautor ya que, por la planificación que tuvo el suceso y la división de funciones, el uso del arma fue un aspecto consentido. Por último, en cuanto a la pena a aplicar, entendió que correspondía disminuir la sanción penal, no en forma significativa, y consideró adecuada la imposición de una pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas.

Horacio Dias concurrió al voto de Mahiques pero, desde el plano valorativo, entendió que no correspondía comunicar al imputado, las acciones delictivas desplegadas autónomamente por su consorte de causa prófugo. Precisó que lo ocurrido en la planta alta del lugar, llevado a cabo por el otro interviniente, fue ejecutado en otro ambiente y fuera de la vista de Zambrano Joriati, ya que permaneció en la planta baja. Resaltó que “todo aquel que acuerda delinquir con un consorte que lleva un arma de fuego al lugar el hecho, debe contar con, y por tanto asume, la posibilidad que dadas las eventualidades y contingencias propias del devenir de los hechos, tales armas puedan ser efectivamente empleadas, incluso de un modo impropio, a fin de superar cualquier obstáculo que pudiesen frustrar la consumación del hecho, cuyo logro es el objetivo común que ambos persiguen”, pero que en el caso que les tocaba resolver, debido a la forma en que sucedieron los hechos, no correspondía trasladar el dolo del cómplice. Agregó que por no haberse secuestrado el arma, el encuadre jurídico correcto era el señalado por su colega Jantus y, debido a la modificación de la calificación, proponía el reenvío de las actuaciones a otro tribunal, a fin de fijar la pena aplicable, conforme las agravantes y atenuantes establecidas.

Finalmente, conforme se desprende del punto VII del voto de Mahiques, siendo que durante la deliberación resultó vencido respecto de la calificación jurídica, se pronunció a favor de lo indicado por Jantus, en cuanto a que se encuentran facultados para fijar la pena (conforme lineamientos del precedente “Duarte, Felicia s/ recurso de casación” (D. 249, L° XLVIII,  rto.: 5/8/14 de la C.S.J.N.) y votó por imponer al imputado la pena de seis años de prisión.

El fallo de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, dictado en la causa “Legajo nº 1 s/ejecución penal” (causa nº 24.873/10, Reg. 443/15) rta.: 10/09/2015, por el cual los vocales Carlos Mahiques, Luis Fernando Niño y Horacio L. Dias, rechazaron el recurso de casación y confirmaron la resolución por la que no se hizo lugar a los planteos de nulidad y se confirmó la privación de libertad del sentenciado Márquez Martin en razón del incumplimiento e inobservancia de la prohibición de reingreso al país de manera permanente, y se difirió la extinción de la pena hasta el vencimiento definitivo de la misma.

Carlos Mahiques indicó que Márquez Martin oportunamente fue condenado a cumplir la pena única de dieciséis años de prisión, accesorias legales y costas. Que la Dirección Nacional de Migraciones aceptó su renuncia a la residencia permanente formulada por el sentenciado, declaró irregular su permanencia en el país y ordenó su expulsión, a la vez que prohibió su reingreso con carácter permanente, autorizando el juzgado por ello el extrañamiento el cual se verificó el 13 de marzo de 2015. Que con fecha 30 de abril fue nuevamente detenido por lo que se ordenó su detención preventiva y el traslado a una unidad para que continuara con el cumplimiento de la pena. Mahiques analizó los términos de la ley 25.871 y señaló que el extrañamiento como causa de la extinción de la pena es operativo recién al momento en que se levante la prohibición del reingreso al país, la cual, en el caso de Márquez Martin, fue de carácter permanente. Que al haber violado la prohibición dispuesta, la pena debe tenerse por cumplida al momento de completarse el plazo de prohibición de reingreso que, en el caso, al ser permanente y siendo que el término para dar por agotada la sanción no puede nunca superar lo establecido en el cómputo firme practicado por el tribunal de juicio, corresponderá que opere el 4 de febrero de 2023 (vencimiento de la condena).

Luis Fernando Niño, señaló que las acciones judiciales y las medidas migratorias que corresponde adoptar respecto de un individuo operan unas sin perjuicio de las otras. Asimismo, luego de citar la normativa aplicable al caso, en base a lo que surgía del articulado de la Ley 25.871 y de la Ley 24.660, precisó que la ejecución de la expulsión, es un acto material, un desplazamiento físico que sucede en un tiempo y lugar determinados y que la ejecución del extrañamiento, en cambio, no se identifica con ese suceso momentáneo sino que es un estado o proceso que culmina –o  no según las condiciones prefijadas y que se liga al cumplimiento de una condición resolutoria, a saber, el puntual acatamiento de aquella prohibición de reingreso, determinante de la extinción del vínculo entre el Estado y el individuo beneficiario. Así, añadió, “De no respetarse tal condición, acreditado el reingreso del extranjero al territorio nacional, la ejecución del proceso de extrañamiento no se habrá consumado, y la situación habrá de retrotraerse al estado en que se hallaba al momento de la expulsión, con las consecuencias del caso en el plano de la ejecución penal.

Es que el privilegio otorgado por el legislador nacional se enlaza ineludiblemente con la prohibición de reingreso, implícita en la expulsión pero explícita en el texto de la norma; y dispensable –tan sólo por resolución de la Dirección Nacional de Migraciones (art. 63, inciso b, de la Ley n° 25.871).” Finalmente, en base a lo señalado y a las constancias del expediente, votó por rechazar el recurso y confirmar la resolución. 

Horacio L. Días también señaló los términos estipulados en la Ley 25.871 y la Ley 24.660 y concluyó que ha sido la propia ley quien ha distinguido, por un lado, la ejecución de la expulsión y, por el otro, la ejecución del extrañamiento. Que la “…expulsión consiste en un acto administrativo de traslado físico de la persona extranjera, en situación irregular, hacia fuera de los límites de nuestras fronteras, y que se ejecuta con dicho traslado. El extrañamiento es, jurídicamente, una forma de cumplimiento de pena que implica la expulsión del condenado del territorio nacional mientras dure la condena. Por esto mismo, la ejecución del extrañamiento como forma de cumplimiento de pena fuera del territorio nacional, dura lo que dura la ejecución de la condena, y se termina de ejecutar cuando vence dicha pena. De ahí al acierto de que su ejecución, dé por cumplida la pena impuesta originalmente por el Tribunal argentino; lo que conlleva a la necesidad de que la resolución que así lo disponga, se supedite al verdadero cumplimiento del extrañamiento. En suma, aquel que reingresa al país antes del vencimiento de la condena, no cumple con el extrañamiento, y por tanto mal puede pretender que se le dé por cumplida la pena originalmente impuesta. O lo que es lo mismo, todavía no terminó de cumplirla.” , por lo que votó por rechazar el recurso y confirmar lo dispuesto por el juzgado de ejecución.-