El fallo de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en autos “A., R. A. s/ prisión preventiva-flagrancia” (causa n° 16.310/2018) rta. 26/3/18, donde la Sala interviene con motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la resolución del juez de la instancia de origen que, en el marco de la audiencia multipropósito de un proceso de flagrancia (Ley 27.272), impuso la prisión preventiva al imputado. Los vocales declararon la nulidad de la resolución y dispusieron la inmediata libertad del encausado.

            La defensa se agravió debido a que la medida de coerción fue impuesta sin que el fiscal de la instancia de origen lo solicitara y, el Fiscal General, manifestó su conformidad con lo expresado por el recurrente. Explicaron los vocales que el artículo 353 quinquies del CPPN establece que en la audiencia el agente fiscal solicitará, si corresponde, el dictado de la prisión preventiva y estipula que dicho auto puede dictarse hasta la notificación a la defensa del requerimiento de elevación en los términos del artículo 349. Agregaron que en el caso, la prisión preventiva fue impuesta de manera oficiosa, sin que mediara petición del Ministerio Público Fiscal, por lo que declararon nulo el auto apelado (art. 167, inciso 2°, CPPN).

“A los fines de apreciar particularidades vinculadas con las diferentes etapas del proceso y el papel que cumplen en cada una de ellas las partes en general, y el Ministerio Público Fiscal, en particular, cabe tener presente que el juez no representa el interés del Estado en la ejecución de la pena. El Ministerio Público Fiscal es el que tiene a su cargo el ejercicio de las pretensiones estatales sobre aquélla y cuando presta su asentimiento para que la pena se ejecute de un modo menos riguroso, asume la responsabilidad institucional, legal y administrativa que le compete. En consecuencia, cuando la fiscalía actuante adhiere a la pretensión de la defensa, no hay un “caso” para que el juez se expida, salvo que la propuesta no sea derivación razonada del derecho aplicable al caso o de los hechos de la causa (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirió el juez Días).

Citas de “S. P.”, Sala 2, Reg. nro. 240/2015, resuelta el 13 de julio de 2015; “P.”, Sala 2, Reg. nro. 259/2015, resuelta el 17 de julio de 2015; “A.”, Sala 2, Reg. nro. 247/2015, resuelta el 16 de julio de 2015 y “L. V.”, Sala 2, Reg. nro. 917/2017, resuelta el 27 de septiembre de 2017

Con relación al papel que cumple el Ministerio Público Fiscal en materia de excarcelación, el pedido liberatorio con dictamen favorable de la fiscalía implica la inexistencia de un “caso” que habilite a los tribunales a mantener la prisión preventiva. La posición sustentada por la fiscalía debe ser razonable, que no se advierta un error en la interpretación de la ley o un proceder arbitrario (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirió el juez Días).

Citas de “V.”, Sala 1, Reg. nro. 245/2015, resuelta el 15 de julio de 2015; “S. P.”, Sala 3, Reg. nro. 4/2016, resuelta el 7 de enero de 2016; “T.”, Sala 2, Reg. nro. 59/2016, resuelta el 10 de febrero de 2016

Sobre la suspensión de juicio a prueba en casos considerados como de violencia de género, cabe dar preeminencia a la posición fiscal, ya sea confirmando el rechazo del pedido de suspensión o revocando la sentencia cuando la fiscalía se había pronunciado a favor. Sin embargo, dada la complejidad que pueden presentar los casos de violencia contra las mujeres, se requiere –además- una réplica individual adaptada a sus particularidades, esto es, no puede darse una respuesta única y absoluta para todos los supuestos y debe analizarse cada caso en concreto. Tal tarea corresponde, en primer término, a los fiscales quienes tienen múltiples herramientas para enfrentar la cuestión (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirió el juez Días).

Citas de “H.”, Sala 2, Reg. nro. 16/2015, resuelta el 16 de abril de 2015; “R.”, Sala 2, Reg. nro. 29/2015, resuelta el 22 de abril de 2015; “P. A.”, Sala 1, Reg. nro. 95/2015, resuelta el 26 de mayo de 2015; “M.”, Sala 2, Reg. nro. 120/2015, resuelta el 3 de junio de 2015; “R. O.”, Sala 2, Reg. nro. 121/2015, resuelta el 3 de junio de 2015; “C.”, Sala 2, Reg. nro. 143/2015, resuelta el 11 de junio de 2015; “L.”, Sala 1, Reg. nro. 156/2015, resuelta el 12 de junio de 2015; “R. S.”, Sala 1, Reg. nro. 220/2015, resuelta el 3 de julio de 2015; “V. R.”, Sala 2, Reg. nro. 474/2015, resuelta el 18 de septiembre de 2015; “F.”, Sala 2, Reg. nro. 500/2015, resuelta el 28 de septiembre de 2015; “M.”, Sala 2, Reg. nro. 544/2015, resuelta el 13 de octubre de 2015 y “C.”, Sala 2, Reg. nro. 636/2015, resuelta el 10 de noviembre de 2015

Sobre el papel que cumplen las partes en general en las diferentes etapas del proceso y el Ministerio Público Fiscal, en particular, en el marco de la suspensión del juicio a prueba en delitos que prevén la pena de inhabilitación cabe dar preeminencia no sólo a que no exista una controversia entre las partes acerca de la viabilidad del instituto, sino también a que la interpretación de las reglas aplicables formulada por el fiscal general sea una de las posibles, luzca razonable y no se advierta un error en la interpretación de la ley o proceder arbitrario (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirió el juez Días).

“G. V.”, Sala 2, Reg. nro. 12/2015, resuelta el 10 de abril de 2015

En cuanto al rol que cumple el Ministerio Público Fiscal, en el caso de la reincidencia, si el fiscal en su alegato no pidió su declaración, el tribunal de mérito no puede hacerlo de oficio. No se trata de un supuesto donde las partes acuerdan no aplicar la ley, sino de garantizar el contradictorio con carácter previo a la resolución del tribunal (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirió el juez Días).

Citas de “P.”, Sala 1, Reg. nro. 389/2016, resuelta el 23 de mayo de 2016

Para los supuestos de decomisos dispuestos por fuera de un acuerdo de procedimiento abreviado, toda vez que la imposición de esta pena accesoria requiere de un pedido fiscal y una discusión  previa, el tribunal de mérito no puede hacerlo de oficio, al igual que respecto de las penas accesorias que exceden los términos del art. 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirió el juez Días).

Citas de “G. T.”, Sala 2, Reg. nro. 62/2015, resuelta el 7 de mayo de 2015; “C.”, Sala 2, Reg. nro. 218/2015, resuelta el 2 de julio de 2015; “V.”, Sala 2, Reg. nro. 360/2015, resuelta el 24 de agosto de 2015 y “L.”, Sala 2, Reg. nro. 299/2016, resuelta el 21de abril de 2016

Cuando la cuestión a resolver involucra la interpretación de la ley, la propuesta de las partes, entre las que existía acuerdo, debe ser una de las posibles a considerar, incluso en contra de la posición dogmática sustentada en otros precedentes, siempre que no se trate de una cuestión de constitucionalidad por lo que en este contexto, no existe una controversia para que el juez se expida (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirió el juez Días). 

Citas de “S.”, Sala 2, Reg. nro. 1305/2017, resuelta el 13 de diciembre de 2017

En el marco de la declaración de inconstitucionalidad de una regla, la cuestión requiere como paso previo realizar una interpretación de la Constitución y de la regla cuestionada, actividad que es sustancialmente diferente a la que se efectúa en los textos legales. En cuanto a la intervención de las partes, la coincidencia de la fiscalía y la defensa respecto de la inconstitucionalidad de una regla no determina que el juez no deba analizar la cuestión y pueda rechazarla, incluso con argumentos que no formaron parte de la discusión por las implicancias institucionales que tiene una eventual declaración de aquella especie. Es que no se trata de una interpretación posible y razonable de un texto legal sin discusión de las partes sino que es un planteo dirigido a declarar la invalidez de una regla dentro del sistema jurídico, es decir, de privarla de todo efecto en el caso particular. De allí que quienes realizan la interpretación “auténtica” de la Constitución en sentido kelseniano, o sea la que produce efectos jurídicos, son los jueces. Además de la gravedad institucional, la declaración de inconstitucionalidad de una regla es un acto claro de creación del derecho, ya sea que ella se produzca dentro de un sistema de control judicial concentrado o en uno difuso, y en todos los supuestos requiere una expresa decisión judicial (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirió el juez Días).

Citas de “S.”, Sala 2, Reg. nro. 1049/2016, resuelta el 30 de diciembre de 2016 y “C.”, Sala 2, Reg. nro. 100/2018, resuelta el 21 de febrero de 2018

El art. 128, inc. 1º, del Código Penal (según ley 26.338) sanciona una sucesión de conductas que, en mayor o menor medida, se vinculan con la explotación y el abuso sexual de los niños, niñas y adolescentes. Por ende, la gravedad de las acciones típicas descriptas en la regla no puede ser analizada de manera aislada, toda vez que forman parte de una secuencia que –en definitiva- produce una violación grave de los derechos del niño que atenta contra su dignidad y su integridad física y psíquica (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirió el juez Días).

Corresponde confirmar la decisión que no hizo lugar a la suspensión de juicio a prueba solicitada en favor de quien se le imputa el delito previsto en el art. 128, inc. 1º), del Código Penal (según ley 26.388), pese al consentimiento brindado por la fiscal interviniente sin brindar razón alguna para su procedencia, en atención a que para resolver el caso, el juez de mérito tomó en consideración reglas de jerarquía constitucional, cuya interpretación no merece reparos. En tal sentido, el magistrado interpretó la Constitución Nacional, más precisamente la Convención sobre los Derechos del Niño y su Protocolo Facultativo -en función de las reservas efectuadas por la Argentina, conforme el art. 2º de la ley 27.411- en un contexto en el consentimiento brindado a la aplicación del instituto no hizo siquiera mención a los compromisos internacionales asumidos por el Estado en la materia, cuestión que habría permitido analizar la corrección o incorrección de su interpretación y propuesta de solución del caso. A partir de ello, el juez actuó adecuadamente al analizar no solo las reglas del derecho interno, sino también las internacionales aplicables al caso, máxime si el fallo no señaló que el caso debía ser castigado, sino que correspondía ser esclarecido en un juicio sin que la defensa haya logrado rebatir los argumentos de la resolución impugnada ni demostrado la errónea interpretación de la ley aplicable ni su arbitrariedad (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirió el juez Días).

El ordenamiento jurídico argentino reconoce la facultad de solicitar la suspensión del juicio a prueba, pero de ello no puede desprenderse la consagración de un derecho subjetivo (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirió el juez Días).

Cita de “G. V.”, Sala 2, Reg. nro. 802/2016, resuelta el 12 de octubre de 2016

Corresponde casar la decisión que no hizo lugar a la suspensión de juicio a prueba solicitada en favor de quien se le imputa el delito previsto en el art. 128, inc. 1º), del Código Penal (según ley 26.388), pese al consentimiento brindado por la fiscal interviniente, puesto que si bien en el dictamen no se formulan observaciones relativas a la entidad del hecho prima facie reprochado, en el texto del art. 76 bis del Código Penal no se exige que esa parte se expida sobre el tópico sino sólo que preste su conformidad con la adopción del mecanismo alternativo, como titular del ejercicio de la acción penal pública (voto del juez Niño).

Es válido el dictamen fiscal que prestó conformidad para la concesión de la suspensión del juicio a prueba solicitada en favor de quien se le imputa el delito previsto en el art. 128, inc. 1º, del Código Penal (según ley 26.388), si la representante del Ministerio Público Fiscal se ocupó de discernir cuál era el material que debía resultar decomisado y por qué razón, además de puntualizar las restantes pautas a aplicar en el caso, resulta forzado afirmar que para esa parte ha pasado desapercibido. No cabe calificarlo de infundado ante la falta de referencia expresa a disposiciones convencionales, que fueron apuntadas someramente por el juez, ni la alusión imprecisa y la falta de contraste con otros preceptos normativos aplicables en la resolución judicial resulta suficiente para descartarlo (voto del juez Niño).

El rechazo de la suspensión de juicio a prueba pese a la conformidad prestada por la representante de la vindicta pública no se compadece con la clara doctrina del fallo “Acosta” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que evoca los elevados fines del instituto en cuestión entre los que destacan: evitar las consecuencias negativas que la intervención penal produce sobre el imputado, prescindir del cumplimiento de penas cortas privativas de libertad, favorecer la internalización de pautas positivas de conducta a través de la imposición de reglas de comportamiento y proporcionar una oportunidad de reparación  a la víctima (voto del juez Niño).

Cita de “Acosta”, CSJN, Fallos: 331:858 

“C. L., Eduardo Andrés s/ rechazo de suspensión del juicio aprueba”, CCC 47913/2011/TO1/CNC1, Sala 2, Reg. nro. 389/2018, resuelta el 20 de abril de 2018”

El fallo de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en autos “V., R. E. s/ procesamiento” (causa n° 11.790/2017) rta. 13/3/18, donde la Sala interviene con motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado contra el auto del juez de la instancia de origen que lo procesó en orden al delito de abuso sexual agravado por haberse perpetrado por un ascendiente, con acceso carnal –al menos en dos ocasiones- y por resultar un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima, reiterado también al menos en dos ocasiones. Los vocales declararon la nulidad del auto de procesamiento y ordenaron que se revalúe la situación procesal del imputado prescindiendo completamente de lo que surge de su historia clínica y que se verifique asimismo si existen cursos de investigación independientes a ella.

            Explicaron que el auto de procesamiento recurrido vulnera el derecho a la intimidad y el principio de no autoincriminación pues allí el magistrado valoró en contra del imputado la información que obtuvo de las anotaciones realizadas por un profesional, en la historia clínica, en el marco de una asistencia terapéutica sin que el imputado pudiera tener, al momento de expresarse, la mínima sospecha de que podía proyectarse en una causa penal. Añadieron que en nuestro sistema de garantías la regla es el secreto profesional y la excepción el deber de revelarlo por justa causa, situación ésta última que no se dió porque el delito investigado ya se había consumado y no existía para ese entonces ningún mal futuro que pudiera evitarse.

“Sobre los criterios generales que gobiernan la valoración de la prueba, vinculados con la inmediación y la necesidad de que aquélla constituya un proceso intersubjetivo, verificable, que permita reconstruir los pasos que dio el juez para llegar a la decisión del caso, cabe considerar que el  principio  de inmediación  no puede entenderse como un obstáculo absoluto e insalvable que impide toda revisión de las pruebas y de los hechos fijados en la sentencia. De entenderlo de esa manera infranqueable, la consecuencia será ampliar injustificadamente el área de lo que escapa a una justificación intersubjetiva y por ende, al control de cualquier tribunal que no haya presenciado de  modo directo la producción de las pruebas (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirió el juez Morin).

Cita de “Escobar”, CNCCC 38194/2013/TO1/CNC1, Sala 2, Reg. nro. 168/2015, resuelta el 18 de junio de 2015

Duda razonable significa duda razonada, o mejor, duda justificada razonablemente, donde “razonable” equivale a carente de arbitrariedad. La consistencia de la duda no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos proclives a la condena; y, a la inversa, la contundencia de la hipótesis condenatoria tampoco se mide en sí, sino según su capacidad para desbaratar la presunción de inocencia y la propuesta absolutoria (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirió el juez Morin).

Citas de “Taborda”, Sala 2, Reg. nro. 400/2015, resuelta el 2 de septiembre de 2015; “Marchetti”, Sala 2, Reg. nro. 396/2015, resuelta el e 2 de septiembre de 2015; “Castañeda Chávez”, Sala 2, Reg. 670/2015, resuelta el 18 de noviembre de 2015

En nuestro sistema, es posible condenar bajo ciertas prescripciones, con la declaración de un testigo. Para ello, resulta relevante el auxilio que en esta materia puede prestar la psicología del testimonio, disciplina que tiende un puente entre el derecho y la psicología; ofrece conocimientos y técnicas que permiten una valoración confiable de la prueba testimonial y estudia principalmente dos grandes ejes: la exactitud del testimonio y la credibilidad del testigo (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirió el juez Morin).

Cita de “Juncos Posetti”, CNCCC 12662/2010/TO1/CNC1, Sala 2, Reg. nro. 235/2016, resuelta el 1 de abril de 2016

Por credibilidad del testigo se entiende la correspondencia entre lo sucedido y lo relatado. En tanto la exactitud puede definirse como la correspondencia ente lo sucedido y lo representado en la memoria, esto es, entre lo que ocurrió y lo que el testigo recuerda. Ambos conceptos están estrechamente relacionados porque la credibilidad depende en primer lugar de la exactitud del recuerdo, pero la credibilidad tiene autonomía como categoría porque además de la exactitud, depende de otros factores adicionales que pueden hacer que un testimonio a pesar de ser exacto, de todos modos, no sea creíble. Con respecto a la exactitud del recuerdo, hay que tener en cuenta que para poder evaluarla deben considerarse la influencia de procesos psicológicos como la percepción y la atención. A ello se suma que la memoria no puede entenderse como un proceso unitario sino que existen distintos tipos –sensorial, a corto plazo y a largo plazo- y que a su vez, en el proceso de memorización se distinguen las siguientes fases: codificación, retención y recuperación (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirió el juez Morin).

Cabe confirmar la sentencia condenatoria si al cuestionar por arbitraria la valoración probatoria y considerar que se invirtió la carga de la prueba en construcción de la responsabilidad penal del imputado, la defensa efectúa una lectura parcial de los elementos probatorios valorados por el tribunal de mérito tratando de reducirla a un único testimonio, cuando en realidad, el a quo examinó el testimonio del denunciante, globalmente con toda la prueba reunida en las actuaciones, sin perjuicio de que el testigo fue claro y preciso al recordar cómo se desarrolló el hecho que lo tuvo como víctima (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirió el juez Morin).

Corresponde rechazar el recurso de casación que cuestionó la valoración de la prueba efectuada en la sentencia condenatoria, puesto que la defensa reedita en el remedio articulado, de manera genérica, la mera posibilidad de la existencia de otra explicación posible de los hechos investigados criticando al fiscal por no haber agotado el interrogatorio para establecer ciertas circunstancias de los hechos, aunque omitiendo mencionar por qué esa actividad no pudo realizarla ella misma en el debate ni explicar qué le impidió hacerlo, cuestión que permite advertir una confusión en el planteo, entre la carga de la prueba y la actividad que le corresponde a cada parte en el interrogatorio y contra interrogatorio de los testigos (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirió el juez Morin). 

No puede prosperar el planteo defensista que invocó un supuesto de legítima defensa en el hecho por el que el imputado fue condenado en orden al delito de robo agravado por haber causado lesiones graves, puesto que el recurrente omite toda consideración sobre la descripción detallada del hecho que se tuvo por probado y, en particular, nada dice para elaborar esta teoría sobre la prueba reunida ni menciona prueba que lo avale, ni siquiera cita la propia declaración el imputado. De tal manera, la mención aislada de una supuesta agresión ilegítima por parte del denunciante, carente de apoyo en prueba alguna y sin ninguna referencia al razonamiento del tribunal sobre el punto, carece de entidad para conmover la sentencia recurrida (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirió el juez Morin).

Corresponde modificar la calificación legal establecida en la sentencia recurrida -robo agravado por haber causado lesiones graves- por la de robo en grado de tentativa en concurso real con lesiones graves, puesto que del acta de debate y de la sentencia, surge que en el accionar investigado, existieron dos momentos bien diferenciados: el primero comprende el uso de un trozo de vidrio utilizado por parte del imputado para intentar el desapoderamiento de la víctima -lo que mantiene la conducta dentro del robo simple, atento a que cabe desechar el concepto extensivo de arma impropia-; y el segundo, al momento en que el imputado “felicitó” a la víctima por haberse resistido y a raíz de esto, pretendió abrazarlo; ante la negativa de este último, el imputado arrojó el vidrio y comenzó una nueva agresión contra el denunciante, quien al responder, lesiona su mano, por lo que le corresponde la calificación de lesiones graves. Ambos hechos concurren realmente entre sí (art. 55 del Código Penal) (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirió el juez Morin).                                                                           

Cita de “Cordero”, CNCCC 31287/2014/TO1/CNC1, Sala 1, Reg. nro. 605/2015, resuelta el 30 de octubre de 2015

Si bien se ha considerado que el cambio de calificación jurídica de los hechos dispuesto en la instancia de casación lleva en la mayoría de los casos al reenvío de las actuaciones a otro tribunal para que determine una pena nueva, previa audiencia con las partes, también se ha dispuesto fijar la pena en esta instancia en razón de la experiencia desarrollada, el conocimiento personal del imputado (art. 41 inc. 2º, última oración, del Código Penal), y en definitiva, por razones de economía procesal, para concluir con los asuntos evitando nuevos recursos. No obstante ello, si las particularidades del caso impiden aplicar este último criterio, corresponde el reenvío para que se fije una nueva pena según los parámetros que se indiquen (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirió el juez Morin).

Cita de “Galeano”, Sala 2, Reg. nro. 105/2017, resuelta el 23 de febrero de 2017 y “Cañete y Aranda”, Sala 2, Reg. nro. 250/2017, resuelta el 12 de abril de 2017.

De acuerdo con las etapas en que se divide el régimen penitenciario según la ley 24.660, el período de prueba aparece como aquél en el que el condenado evidenciaba un avance en su tratamiento, pues estaba en condiciones de “comenzar a autogobernarse”. En efecto, el art. 50 del Código Penal no debe leerse en forma automática sino que dependerá, en cada caso concreto, del análisis de la evolución del interno en el sistema de progresividad, qué etapa alcanzó en él, qué regímenes gozó y, en su caso, las razones por las cuales fracasó el tratamiento penitenciario, según la ley vigente al momento en que cumplió esa pena (voto del juez Sarrabayrouse).

Cita de “Salto”, Sala 2, Reg. nro. 374/2015, resuelta el 27 de agosto de 2015 y “Medina”, Sala 2, Reg. nro. 406/2015, resuelta el 3 de septiembre de 2015

Corresponde dejar sin efecto la declaración de reincidente del imputado si a tal fin, el tribunal de mérito señaló que en la condena valorada para considerar la reincidencia, aquél sólo había alcanzado la fase de socialización, sin considerar al respecto el criterio según el cual el art. 50 del Código Penal no debe leerse en forma automática sino que dependerá, en cada caso concreto, del análisis de la evolución del interno en el sistema de progresividad, qué etapa alcanzó en él, qué regímenes gozó y, en su caso, las razones por las cuales fracasó el tratamiento penitenciario, según la ley vigente al momento en que cumplió esa pena (voto del juez Sarrabayrouse).

Corresponde dejar sin efecto la declaración de reincidencia, puesto que se observa en la decisión un déficit de fundamentación ya que, al respecto, el a quo señaló que la sentencia condenatoria adquirió firmeza en dos momentos diferentes, sin explicar suficientemente por qué escogió la fecha que era la más perjudicial para el imputado, para concluir que el imputado cumplía la pena en carácter de condenado (voto del juez Morin).

“Alvez, Leandro Martín s/ recurso de casación”, CNCCC 58695/2015/TO1/CNC1, Sala 2, Reg. nro. 424/2018, resuelta el 26 de abril de 2018”