El fiscal federal a cargo de la Procuraduría de Narcocriminalidad (PROCUNAR), Diego Iglesias, en consonancia con el titular de la Fiscalía Federal n° 2 de Posadas, Diego Guillermo Sther, dictaminó a favor de otorgarle el permiso a una mujer para cultivar cannabis sativa con fines medicinales.

En su presentación, la amparista de 60 años de edad, explicó que en el año 2011 le fue diagnóstica Fibromialgia, enfermedad que afecta el sistema nervioso central, en la cual éste confunde los impulsos nerviosos y amplifica el dolor en todo el cuerpo. Además del dolor propio, agregó, "traen aparejados otros padecimientos de tipo emocional, como ser angustia, ansiedad, impotencia, insomnio o sueño alterado, todo lo cual conduce a depresiones profundas, culminando con agotamiento físico y psíquico".

Los fiscales explicaron que el Estado Nacional aún no cuenta con los medios para garantizar la provisión gratuita e ininterrumpida del tratamiento con aceite de cannabis prescripto y la mujer no puede suspender el tratamiento hasta que dicha situación se regularice.

En esa línea, la solicitando detalló que ante la ineficacia de los tratamientos convencionales a los que se sometió, decidió  iniciar una terapéutica con aceite de cannabis de diversas cepas, lo cual le trajo excelentes resultados que impactaron categóricamente en su calidad de vida y salud.

Los representantes del MPF explicaron que existe en Argentina un marco normativo, compuesto por la ley nacional 27.350 y el decreto reglamentario 738/2017 que habilita el uso de cannabis y sus derivados con fines terapéuticos (ley 27.350, sancionada el 29 de marzo de 2017).

"Es opinión de esta parte que el cultivo de cannabis en un domicilio particular con fines medicinales, no supera la esfera de reserva del artículo 19 de la Constitución Nacional, en tanto no afecta derechos de terceros y, por lo tanto encuadra dentro de las acciones privadas, exentas de la autoridad del estado", remarcaron los fiscales.

En lo atinente al temor que acarrea el autocultivo, los firmantes sostuvieron que la autorización requerida, "encuadraría dentro de aquellas conductas o acciones privadas que la Constitución ha querido proteger y garantizar dejándolas exentas de la autoridad de los magistrados en virtud de que permanecen en el ámbito privado y no afectan los derechos de terceros".

Los fiscales explicaron que el Estado Nacional aún no cuenta con los medios para garantizar la provisión gratuita e ininterrumpida del tratamiento con aceite de cannabis prescripto y la mujer no puede suspender el tratamiento hasta que dicha situación se regularice.

El fallo de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal “P., D. I. s/nulidad” (Causa N° 37450/2019) resuelta el 14/11/19 donde, por mayoría, Julio Marcelo Lucini y Magdalena Laíño, revocaron el auto del juez de la instancia de origen que había rechazado el planteo de nulidad presentado, por un lado, respecto del allanamiento llevado a cabo en la vivienda del imputado en la provincia de Buenos Aires que finalizó con su detención y el secuestro de una motocicleta y, por el otro, respecto de las manifestaciones de la hermana en esa diligencia.

Julio Marcelo Lucini, a cuyo voto adhirió Magdalena Laíño, explicó que a la luz del artículo 222 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires no había motivos de urgencia que habilitaran el ingreso del personal policial, por lo que la diligencia llevada a cabo conculcó el art. 18 de la Constitución Nacional. Destacó que se debió consultar con el juzgado correspondiente, dar intervención a la fiscalía o implementar una consigna que impidiera cualquier intento de retirar el rodado. Añadió que conforme la doctrina de la CSJN emanada de los fallos “Minaglia”, “Fiorentino”, “Cichero”, “Vega”, entre otros y de lo resuelto por la Sala VI en la causa 25.440/16 “Rodríguez” del 8/9/17 con una integración parcialmente distinta, el consentimiento de la hermana del imputado no puede tenerse por válido ya que del acta labrada no se desprende que le hayan informado los pormenores que requerían el ingreso ni su derecho a negarse si así lo deseaba. Agregó que conforme lo sostenido en el precedente de la CSJN “Vega”, la ausencia de objeciones del morador no equivale al consentimiento, pues debe ser expresado de manera que no queden dudas y lo que aquí aparentemente reinó fue el desconcierto ante la presencia policial que solicitaba ingresar. Por último, por no existir un cauce independiente de investigación, debido a que toda la prueba incorporada posteriormente derivó del hallazgo, dispuso el sobreseimiento.

Mariano González Palazzo, en disidencia, votó por confirmar la resolución. Consideró que el procedimiento se ajustó a derecho y no conculcó garantía constitucional alguna. Destacó, entre otros aspectos, que la defensa confunde los supuestos de allanamiento sin orden judicial (previsto en el artículo 222 del CPPPBA) con el ingreso a una vivienda con el consentimiento de sus ocupantes al referir “…se endilga al policía el haber ingresado a la vivienda sin orden judicial, destacándose que no había urgencia y existían medidas que podrían haberse dispuesto temporariamente…”, soslayando las particularidades del caso ya que la moradora -hermana del imputado- también pudo haber querido evitar que las sospechas recayeran sobre su propia persona, no correspondiendo que la verbalización de la autorización para el ingreso se asimile la declaración testimonial incriminatoria prohibida entre parientes (normada en el art. 242 del CPPN). Finalmente, agregó que no advertía que el "permiso" hubiera estado viciado o coaccionado y que los funcionarios policiales no pueden hacer oídos sordos ante los datos espontáneos que escuchan de boca de los interesados (conforme se sostuviera en la causa 51728/18 “Fariña” de esta Sala VI del 1/11/18 y sus citas).

El fallo de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal “B., S. D. s/excarcelación” (Causa N° 80.945/2019) resuelta el 6/12/19 donde, por mayoría, Hernán López y Ricardo Pinto revocaron el auto apelado y concedieron la excarcelación de quien fuera procesado con prisión preventiva por robo simple, imponiendo una caución real de 2500 pesos con más la obligación de presentarse ante la autoridad judicial una vez por mes, someterse al cuidado de vigilancia de la madre y cumplir con el compromiso de someterse a un tratamiento de sus adicciones (arts. 310 y 324 del CPPN y 210, 221, 222 del CPF).

Explicaron los vocales que si bien la opinión favorable del fiscal no resulta vinculante para el Tribunal, corresponde que sea valorado especialmente siempre que se encuentre debidamente fundado. Añadieron que “(…) se tiene en cuenta que a pesar de consagrar el Código Procesal Penal Federal según ley 27.063 un sistema acusatorio, el legislador por intermedio de la delegación a la Comisión de Implementación de esa norma ha resuelto disponer la aplicación de artículos que no abarcan otros de esa misma normativa que establecen que las medidas de coerción serán dispuestas a pedido del representante del Ministerio Público Fiscal o el querellante (confrontar artículos 209 y 220 y ss. del CPPF ley 27.063). Las normas cuya implementación se dispuso (artículos 210, 221 y 222 del CPPF) deben entonces ser interpretadas como pautas de regulación específica para evaluar los riesgos procesales en el proceso y las medidas de coerción posibles a aplicar en forma concordante y armónica con los artículos del Código Procesal Penal de la Nación según ley 23.984 que reglamentan la prisión preventiva (arts. 312), como los supuestos de excarcelación (arts. 316, 317 y 319). Así de la interpretación literal de los artículos 210, 221 y 222 no se desprende la necesidad de que el acusador postule el dictado de la prisión preventiva, se trata más bien de una facultad que se le acuerda al Fiscal o la querella (artículos 210) que debe ser valorada, según las directrices trazadas por el legislador, respetando las funciones y roles de las partes y del juez en la ley 23.984. A partir de ello cabe concluir, de acuerdo a lo establecido por el Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), que el juez puede disponer de oficio la prisión preventiva (artículo 312), aunque con los recaudos que surgen de los artículos 210, 221 y 222 del Código Procesal Penal Federal (ley 27.063). (…).”. Precisaron que la escala penal prevista para el delito imputado permite su soltura (1ra hipótesis del art. 316 segundo párrafo en función del 317 inciso 1 del CPPN) y que a la luz de la nueva normativa procesal, no existen indicadores de peligro de entorpecimiento (artículo 222 del CPF). En cuanto al riesgo de fuga, valoraron que cuenta con arraigo, pues su hermana informó que vive donde indicó, el hecho imputado presenta un bajo grado de injusto y no tiene aristas graves, se identificó correctamente al ser detenido y se encuentra debidamente anotado ante el Registro de Reincidencia, sin perjuicio de lo cual registra una rebeldía en un causa paralela y un antecedente condenatorio que impediría que aquí recaiga una eventual condena condicional, circunstancia que torna aconsejable la caución real con más los compromisos indicados para acceder a su soltura. Finalmente destacaron, en punto a la proporcionalidad de la prisión preventiva, que ha superado en detención el mínimo previsto para la escala penal endilgada y el poco grado de injusto derivado del hecho tornaría irrazonable el mantenimiento de dicha medida cautelar.

Rodolfo Pociello Argerich, en disidencia parcial, señaló que “(…) En casos análogos al aquí analizado, en los que el Ministerio Público no se ha opuesto a la concesión de la excarcelación, he sostenido que “teniendo en cuenta el desinterés de la parte acusadora en adoptar cualquier medida restrictiva de la libertad, superado el control de legalidad, no se advierte razón alguna para convalidar el auto en crisis frente a la ausencia de contradictorio entre ambas partes” (ver CCC, Sala VI, las causas nro. 20.499 “González, Eduardo José”, del 28/04/2016 y de la Sala V “Diozquiez, Nahuel Emilio” del 3/02/2014 entre otras) (…).” y destacó que coincidía con el voto mayoritario en conceder la excarcelación del imputado bajo caución real con más la obligación de comparecencia mensual ante el juez de la causa. 

El fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal “A., D. C. s/procesamiento” (Causa N° 58.567/2019) resuelta el 8/11/19 donde Pablo Guillermo Lucero y Hernán López confirmaron el procesamiento por sustracción de menores (art. 146 del CP) respecto de la madre de un menor que, violando el acuerdo de parentalidad y patria potestad compartida celebrado con el padre del niño, lo retiró del colegio y, sin aviso ni permiso lo sustrajo por más de un mes, ocultándolo en la Provincia de Tierra del Fuego donde fue finalmente encontrado por las autoridades.

Explicaron los vocales, entre otros aspectos, que los elementos reunidos desvirtuaban el descargo de la imputada -adujo haberlo trasladado para protegerlo de una persona a la cual habría denunciado por abuso sexual y por problemas de salud urgentes de su actual pareja-. Asimismo compartieron la calificación legal (art. 146 del CP) adoptada por el  magistrado (en sintonía con lo resuelto en la causa 77680/16 “G., L.” de la Sala de Feria “A” del 15/1/19) y destacaron que la norma no excluye como posibles autores a los progenitores del menor, a lo que agregaron que “…..el ejercicio de la responsabilidad parental compartida, como se verifica en este caso al momento del hecho, no puede justificar la exclusión de la tipicidad del art. 146 del CP. La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos para su protección y formación integral que, en caso de ser compartida, no autoriza a uno de los progenitores a excluir al otro del ejercicio de ella mediante el despojo del menor -cfr. arts. 648 y ss. del CCyCN-.Es que la conducta de un progenitor que sustrae al niño contra la voluntad del otro que ejerce la “tenencia” legítima -actualmente denominado “cuidado personal”- no se encuentra amparada por el instituto de la responsabilidad parental, sino que constituye un ataque al mismo al afectarse su libre ejercicio por el otro progenitor. El padre que no posee la “tenencia” de sus hijos y los sustrae de quien sí la tiene no está ejerciendo legítimamente sus derechos, sino que, con su accionar, impide el libre ejercicio de esos derechos-deberes por parte de quien la detenta….”.

Destacaron asimismo la necesidad de que en casos como estos todos los protagonistas actuemos con la mayor diligencia posible, en aras del interés superior del niño, plasmado en numerosos documentos internacionales y jurisprudenciales, y que “…también ha sido contemplado en el art. 706, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto dispone que la decisión que se dicte en los procesos en que estén involucrados niños, niñas o adolescentes debe tener en cuenta su interés superior. A su vez, la ya citada Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, en su art. 3°, entiende por interés superior de los niños la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en ella….”. Que además “…El art. 146 del CP es un tipo penal pluriofensivo que protege, por un lado, los derechos del niño como sujeto pasivo que ve afectado su libertad y, por otra parte, al otro progenitor, a quien se lo despoja de la tutela con su hijo -David Baigún, Eugenio Zaffaroni, Código Penal Comentado, art. 146 a 149 del C.P., comentario del Dr. Adrián Pérez Lance, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2008 pág. 418-…”.-

Finalmente resaltaron que en casos como estos donde hay más de un bien jurídico tutelado, deben armonizarse, en aras de la libertad individual del menor, su derecho a la identidad, su derecho a ser criado por ambos padres, y también el natural derecho de ambos padres a gozar del hijo que han traído al mundo, que es hijo de ambos y, salvo resolución judicial en contrario, los dos tienen derecho a contactarse con su hijo y la representación que puedan ejercer a su respecto no es autónoma ni exclusiva sino compartida con el otro progenitor, especialmente a partir de la sanción de la ley 23264 de Filiación. Que en consecuencia “….no es errado postular que en el tipo del art. 146 del CP "se protege primordialmente a la integridad del grupo familiar, a la incolumidad de la tenencia ejercida por los padres del menor" -cfr. CFCP Sala IV, causa 5105, “Pyrih, Luis Aníbal s/recurso de casación”, Reg n° 8276.4del 26/02/07…”. Para concluir afirmaron que “….tal como sostiene la doctrina, en estos casos no puede adoptarse un temperamento absoluto, debiendo atenerse a un análisis casuístico particular, que no puede definirse anticipadamente -D’ Alessio, Andrés J. et. at. Código Penal de la Nación, comentado y anotado, Segunda Edición, Tomo II, parte especial, Ed. La Ley, Bs.As. 2014 pág. 478-, ya que para que el supuesto típico se verifique, “se debe estar frente a un despojo que muestre cierta entidad y duración, como dice Soler, que se trate de una verdadera desaparición del niño” -Baigún-Zaffaroni, ob. cit., pág. 496-.Esto es lo que ha ocurrido en este caso, en que se sustrajo a la menor por un tiempo prolongado -entre el 19/7/19 y 28/8/19-, con su traslado a otra provincia, lográndose recién restituirlo al padre por la intervención judicial y policial….”.-