“El principio de insignificancia, en su aplicación, es susceptible de ser invocado en dos niveles: de un lado, desde un posicionamiento de fondo, la insignificancia opera como fundamento de la atipicidad de las conductas de ínfima trascendencia social o que afectan bienes jurídicos de un modo no significativo para el sistema penal y, de otra parte, aún de considerarse que no actúa a nivel del tipo -esto es, que no podría tener por efecto excluir de aquél determinadas conductas por su mayor o menor lesividad-, la insignificancia puede justificar el cese del ejercicio de la acción penal como criterio de oportunidad (voto del juez Morin al que adhirieron los jueces Niño y Sarrabayrouse).

La aplicación del principio de insignificancia, considerado como obstáculo para la integración del tipo, puede ser abordada bajo distintos presupuestos, según el fin que se asigne al derecho penal. Partiendo de una concepción que entiende que, a través de los tipos penales, el derecho penal tiene por objeto principal la protección de determinados bienes jurídicos frente a daños que alcanzan cierta magnitud, se deduce que las afectaciones insignificantes resultan atípicas pues, en virtud de los principios que regulan la materia, no constituyen lesividad relevante. Es que aun cuando mediante el derecho penal se protegen los bienes jurídicos, los principios que lo orientan, entre ellos, el de ultima ratio, exigen que sea la última instancia a considerar, de modo tal que existiendo alternativas disponibles que no importen la aplicación de una pena, aquéllas deben preferirse para salvaguardar los bienes (voto del juez Morin al que adhirieron los jueces Niño y Sarrabayrouse).

El derecho penal protege solo una parte de los bienes jurídicos, e incluso esa porción no siempre de modo general, sino frecuentemente (como en el caso del patrimonio) frente a formas de ataque concretas y de cierta entidad; tal limitación se desprende de otro principio del derecho penal, el de proporcionalidad, que a su vez deriva del principio republicano y demanda la existencia de cierta relación entre la lesión al bien jurídico y la punición (voto del juez Morin al que adhirieron los jueces Niño y Sarrabayrouse).

De la Constitución Nacional, en cuanto en el art. 19 establece la distinción entre derecho y moral, se desprende el principio de lesividad, conforme al cual no puede haber tipo penal sin afectación a un bien jurídico o, en otros términos, no puede haber delito que no reconozca como soporte fáctico un conflicto que afecte bienes jurídicos ajenos. Empero, la lesión es condición necesaria pero no suficiente, puesto que no cualquier afectación amerita su categorización como delito y el consiguiente ejercicio del poder punitivo, sino que debe tratarse de una lesión significativa –real, ostensible y grave-  (voto del juez Morin al que adhirieron los jueces Niño y Sarrabayrouse)

Los principios de insignificancia y de lesividad significativa imponen a los jueces abstraerse de soluciones dogmáticas alejadas de las particulares circunstancias del caso. Por ello, no resulta suficiente que un hecho determinado en una primera aproximación parezca subsumirse en un tipo penal, sino que resulta menester analizarlo a la luz de su lesividad concreta, su significancia social y la razonabilidad y proporcionalidad ínsitas al principio republicano, consideraciones tales que pueden motivar su exclusión del tipo, toda vez que el derecho penal a través de la tipificación de conductas no procura proteger todos los bienes jurídicos, ni aún aquéllos que escoge –por su relevancia en determinado momento histórico-, los protege en toda su extensión, de modo tal que existen determinadas afectaciones a esos bienes que no superan el umbral requerido por la norma y por ello quedan excluidos del tipo (voto del juez Morin al que adhirieron los jueces Niño y Sarrabayrouse).

Analizado a la luz de la adecuación social, el principio de insignificancia opera a nivel del tipo pues cabe considerar que la ínfima repercusión social de determinadas conductas no logran permear el umbral de lo socialmente adecuado como para ser consideradas delito en sentido estricto y merecedoras de pena. En esta valoración entran en juego los principios que emergen del sistema republicano –proporcionalidad y racionalidad- y los que guían el derecho penal –ultima ratio, mínima intervención y lesividad-. A partir de ello, la insignificancia imposibilita la integración del tipo: el principio minimis non curat Praetor exige que se supere un umbral mínimo de afectación al bien jurídico o bien una significativa lesividad social para que la conducta pueda ser considerada relevante y encontrarse prohibida bajo sanción penal. Tal criterio es el único que resulta compatible con el derecho internacional de los derechos humanos  (voto del juez Morin al que adhirieron los jueces Niño y Sarrabayrouse).

La reforma al artículo 59 del Código Penal incorporado por la Ley 27.147 contempla distintos supuestos de extinción de la acción penal y entre ellos, enumera de manera expresa en el inciso 5, la posibilidad de que la acción se extinga “por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes”. Atento a que ella ha sido consecuencia de una competencia del legislador nacional atento al carácter sustantivo del derecho y la extinción de la acción penal, resuelve la contradicción normativa existente entre los arts. 71 y 274 del Código Penal –que imponen perseguir de oficio todas las acciones penales y el delito por no promover “…la persecución y represión de los delincuentes…”- y los criterios de oportunidad en el ejercicio de la acción penal establecidos en los diferentes ordenamientos procesales provinciales (voto del juez Morin al que adhirieron los jueces Niño y Sarrabayrouse).

Cita de “Verde Alba”, CCC 25872/2017, Sala 2, Reg. nro. 399/2017, resuelta el 22 de mayo de 2017

Corresponde casar la sentencia que condenó al imputado a 15 días de prisión de efectivo cumplimiento porque lo consideró autor del delito de hurto en grado de tentativa y absolverlo en orden al hecho materia de acusación –sustracción de dos desodorantes y un jabón de escaso valor económico de un local de una cadena de farmacias que fueron recuperados- pues la conducta que se le endilga no reviste entidad suficiente para demandar la intervención penal del Estado, por aplicación del principio republicano –del cual derivan, a su vez, los principios de proporcionalidad y razonabilidad-, y de las directrices que orientan específicamente el sistema penal, esto es, los principios de lesividad, ultima ratio, y mínima intervención –entre otros-, todos ellos consagrados constitucionalmente y recogidos en el derecho internacional de carácter imperativo para el Estado argentino (voto juez Morin al que adhirieron los jueces Niño y Sarrabayrouse).

El principio de racionalidad de los actos de gobierno, impuesta por la forma republicana proclamada por el art. 1° de la Constitución Nacional de 1853, obliga al operador judicial del subsistema penal a ejercer un control de tipicidad conglobante o sistemática, tendiente a recortar el haz de proyección de la tipicidad legal en aquellos casos en que no haya afectación del bien jurídico o ésta no sea significativa. Y en la precisa mensuración de tal grado de afectación, es menester ponderar, a la luz de las premisas de jerarquía normativa superior, datos concretos, tales como los de sujeto activo, sujeto pasivo, características del hecho y circunstancias que lo rodearon (voto del juez Niño).

Corresponde casar la sentencia que condenó al imputado en orden al delito de hurto en grado de tentativa y absolver al imputado  pues si la función del Derecho penal es la protección subsidiaria de bienes jurídicos y que deben ser la ultima ratio del sistema, cabe considerar que las características del hecho –sustracción de dos desodorantes y un jabón de escaso valor económico de un local de una cadena de farmacias que fueron recuperados- revelan la inexistencia de una acción que por sus características disvaliosas justifique la intervención del Derecho penal, máxime si no se tuvo en cuenta, al momento de resolver, las condiciones personales del imputado (voto del juez Sarrabayrouse).

La pretensión de extraer alguna regla o consecuencia a partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema enfrenta serios obstáculos, algunos de ellos propios del sistema jurídico argentino (basado fundamentalmente en la ley y el desconocimiento del funcionamiento del precedente, propio del sistema anglosajón del common law) sumado a la manera en que se valoran e interpretan sus decisiones. Además, deben tenerse en cuenta especialmente las cautelas imprescindibles cuando se pretende extraer de una decisión judicial conclusiones generales. Las sentencias, a diferencia de las leyes, resuelven casos concretos, constituidos por circunstancias del pasado, es decir, por hechos que, junto con lo pedido por las partes, limitan la competencia del tribunal. Por ello, los tribunales no resuelven cuestiones teóricas sino que deben atenerse a los hechos que motivaron el caso, ya que de ellos depende la solución que se alcanzó. De allí que las sentencias no puedan interpretarse como leyes, abstrayéndolas de las específicas circunstancias que motivaron el pronunciamiento. Además, para arriesgar la formulación de una regla o principio general deben acumularse una serie de casos análogos resueltos del mismo modo (voto del juez Sarrabayrouse)

“Cutule”, CNCCC 26265/2014/PL1/CNC1, Sala 2, Reg. nro 565/2017, resuelta el 10 de julio de 2017