“Corresponde rechazar el recurso de casación articulado contra la sentencia que condenó al imputado en orden al delito de homicidio agravado por su comisión con arma de fuego en grado de tentativa, en concurso real con portación de arma de uso civil sin autorización legal y con amenazas coactivas agravadas por el uso de armas en concurso real con lesiones graves, pues no se observa una inadecuada motivación del fallo recurrido en tanto las conclusiones a las que arribó el tribunal son contestes y se corresponden con la declaración brindada por el testigo durante la audiencia de debate, en cuanto subrayó que el acusado le había dicho antes que le iba a disparar en la cabeza. En ese marco, los testimonios brindados constituyen un cuadro probatorio cargoso suficiente como para superar la valla que a este respecto impone el principio constitucional de la inocencia en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional). Entonces se torna absolutamente infundado todo planteo direccionado a cuestionar la acreditación de los hechos efectuada en la resolución recurrida, sobre la base de  la hipotética y eventual concurrencia de otros testigos, cuyas declaraciones –en lo que hace a su contenido- tampoco han sido precisadas por el recurrente, manteniéndose siempre dentro de un plano conjetural (voto del juez Días al que adhirió el juez Bruzzone).        

No corresponde analizar el planteo de la defensa a través del cual consideró inadmisible –en los supuestos en los cuales se halla presente el testigo en el debate y declara- sustituir o completar el contenido de su deposición oral con lo manifestado durante la instrucción, a la luz de lo observado en la respectiva filmación de la audiencia de juicio. Ello, por cuanto en ella es posible verificar que los testigos fueron contestando aquello que se les iba preguntando y que, en todo caso, sólo se procedió a la lectura pertinente del testimonio brindado con anterioridad, cuando se configuraron las circunstancias que se ajustan a las hipótesis contempladas por el segundo inciso del art. 391 CPPN, disposición que, por lo demás, no sólo no fue cuestionada en su legitimidad por la defensa, sino que, por el contrario, el mismo recurrente también se valió de ella durante las audiencias de juicio (voto del juez Días al que adhirió el juez Bruzzone).

Por aplicación del principio dispositivo que rige en materia recursiva (cfr. art. 445 CPPN), esta cámara sólo puede abocarse al análisis del encuadre jurídico adoptado por el tribunal de juicio en relación con los hechos que –al mismo tiempo- tuvo por probados en el respectivo debate y que el recurrente ha cuestionado por medio de su correspondiente impugnación (voto del juez Días al que adhirió el juez Bruzzone).

Si a la luz de los acontecimientos probados en el debate, el imputado apuntó a la cabeza de la víctima y al gatillar el arma en cuestión, el disparo no salió, cabe concluir que aquél comenzó la ejecución de una conducta homicida. Tal acción constituye lo que se denomina tentativa acabada; esto es, aquella conducta que no sólo implica el comienzo de ejecución de alguna figura típica, sino que adicionalmente conlleva un completo disvalor de acción por parte del autor; restando tanto solo –y consecuentemente con ello- la producción del disvalor de resultado, en cuyo caso se trataría de un hecho típico consumado. Se trata de un accionar que, como tal, ya no puede ser desistido por el autor (art. 43 C.P.). En ese marco, no cabe considerar la argumentación desplegada por la defensa –tendiente a subsumir todo el accionar del acusado bajo la calificación legal de las lesiones graves-, en virtud de que en nada puede influir ese extremo el hecho de que con posterioridad, el imputado haya finalmente disparado a la pierna del damnificado, puesto que ello no puede ser tomado en cuenta ni como un indicio de una supuesta falta de voluntad homicida; ni tampoco como un supuesto de desistimiento. El hecho de haber gatillado con un arma en la cabeza del damnificado implicó de su parte la completa realización de los actos ejecutivos tendientes a ocasionar la muerte de este último, que no llegó a concretarse por circunstancias totalmente ajenas a su voluntad (voto del juez Días al que adhirió el juez Bruzzone).

La tipificación de determinadas conductas, la determinación de la clase y/o monto de pena a aplicar en dichos casos, así como también la inclusión de ciertas circunstancias como agravantes o atenuantes de tales figuras penales, son todas decisiones propias del Congreso de la Nación que, como tales, no pueden ser analizadas bajo una perspectiva de conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador, siempre y cuando se mantengan dentro del ámbito propio de sus funciones (voto del juez Días al que adhirió el juez Bruzzone)

Cita “Juárez, Brian Ezequiel s/ robo con armas”, CNCCC 38294/2012/TO1/CNC1, Sala 1, Reg. nro. 691/2016, resuelta el 1 de septiembre de 2016 y Fallos: 257:127; 293:163; 300:642; 301:341; 314:424

El primer párrafo del art. 41 bis del Código Penal contempla tres elementos fundamentales para que pueda aplicarse la agravante en él prevista a cualquier delito tipificado por ese cuerpo normativo: a) la violencia contra las personas; b) la intimidación contra las personas; c) mediante el empleo de un arma de fuego. Las dos primeras opciones son disyuntivas -esto es, puede configurarse la violencia o bien la intimidación- pero siempre es ineludible que cualquiera de esos dos extremos se dé contra un ser humano. Y finalmente, tanto una como otra circunstancia deben originarse en virtud de la utilización de un arma de fuego.  Al analizarse estos requisitos exigidos por la referida agravante en forma conjunta con la disposición contemplada en el segundo párrafo de la norma, no hay dudas de que a efectos de que pueda ser agravada legítimamente en los términos del art. 41 bis del Código Penal, se requiere de dos clases de infracciones penales diferentes: por un lado, una infracción de resultado y por el otro, una de peligro (voto del juez Días al que adhirió el juez Bruzzone).

Cabe descartar la interpretación propuesta por la defensa referida a dejar de lado, en el caso, la aplicación de la agravante prevista en el art. 41 bis del Código Penal, puesto que se encuentra plenamente acreditado –sin que se haya cuestionado- el empleo de un arma de fuego por parte del condenado, lo que impone analizar si su empleo –además de haber sido utilizada como medio para cometer la infracción de resultado- ha implicado una situación de intimidación o amenazas para la víctima, operando entonces como una infracción de peligro. Teniendo en cuenta la prueba producida, no hay dudas de que el condenado apuntó con su arma para todos lados, lo que produjo una situación de intimidación –es decir, un miedo o temor en los presentes (entre ellos, la víctima)- que los llevó a no moverse del lugar donde se encontraban, motivada precisamente en el empleo de la referida arma que, como tal, constituyó entonces una infracción de peligro (voto del juez Días al que adhirió el juez Bruzzone). 

Una vez admitido a trámite el recurso, éste está regido por el art. 445 CPPN, que ciñe la jurisdicción de revisión de la cámara “sólo en cuanto a los puntos de la resolución a que se refieren los motivos del agravio”. Éstos se definen en el escrito de interposición. La ley no permite que, una vez interpuesta y concedida la impugnación, el recurrente introduzca nuevos motivos de agravio, limitación que rige tanto en el trámite de los recursos regulados por los arts. 465 y 466, como en el trámite de autos o decretos equiparables a las sentencias definitivas regulado por el art. 465, en conexión con el art. 454, tercer párrafo, CPPN. Máxime si la recurrente no ha justificado concretamente por qué razón se debería hacer excepción a esa regla general, y tratar también los nuevos motivos de agravio introducidos por primera vez en el plazo de oficina (voto del juez Días al que adhirió el juez Bruzzone).

Cita de “Altamirano, Héctor Daniel”, CNCCC 69237/2014, Sala 1, Reg. nro. 100/2015, resuelta el 26 de mayo de 2015; “Pisarro, Marcelo Oscar”, CNCCC 27528/2003, Sala 1, Reg. 484/2015, resuelta el 484/2015; “Benítez, Julio Alberto”, CNCCC 46935/2014, Sala 1, Reg. 1191/2018, resuelta el 26 de septiembre de 2018 y “Monteros, Guillermo Alfredo”, CNCCC 67556/2013, Sala 1, Reg. nro. 1197/2018, resuelta el 27 de septiembre de 2018

Corresponde rechazar el agravio mediante el cual se sostiene la errónea aplicación al caso del art. 41 bis el Código Penal y la arbitraria determinación de la pena si la defensa no ha justificado concretamente por qué razón este tribunal debería hacer excepción a la regla general que indica que la cámara de casación sólo puede abordar los agravios que afectarían la validez de la sentencia de condena, en la medida en que se trate de nulidades que impliquen violación de las normas constitucionales. Pues si tal clase de nulidades pueden ser declaradas de oficio en cualquier estado y grado del proceso (art. 168, segundo párrafo, CPPN), debe admitirse que los recurrentes pueden llamar la atención de la cámara sobre tales nulidades en el plazo de oficina, aunque no hubiesen constituido un motivo de agravio al momento de la interposición del recurso, porque oponer un obstáculo de inadmisibilidad en ese restringido campo sería contrario a la razón de ser de la citada norma (voto del juez Días al que adhirió el juez Bruzzone).

Cita de “Bustos, Mónica A. y otro, CNCCC 22687/2013, Sala 1, Reg. nro. 1037/2016, resuelta el 28 de diciembre de 2016

La crítica de la defensa respecto a que no se habría determinado con exactitud del origen del problema preexistente entre el imputado y la víctima resulta desprovista  de impacto en la reconstrucción global del hecho juzgado –homicidio agravado por su comisión con arma de fuego en grado de tentativa-, puesto que la recurrente pretende justificar la importancia de acreditar este extremo que habría sido dirimente para sustentar una cierta subsunción jurídica que se le ha dado al caso. Sin embargo, no se verifica error en la ponderación que, de este aspecto, ha hecho el tribunal a quo en tanto ha valorado que –sea cual fuere el “origen de la incidencia”- lo cierto es que frente a un encuentro entre el imputado y la víctima, el primero de ellos profirió frases de contenido intimidante al segundo y ha empleado un arma de fuego para lesionarlo. En nada modifica la reconstrucción fáctica del caso la posibilidad de que hubiese sido el propio damnificado quien habría provocado el altercado a través de una conducta considerada desafiante por el imputado o si el conflicto entre estos sujetos se remontaba a sucesos anteriores (voto del juez García). 

Toda vez que el eje argumental del agravio de la defensa reposa en la confrontación de la declaración de los testigos en la audiencia, con las que habían prestado en la etapa de instrucción y el art. 391, inc. 2 CPPN, no autoriza a suplir o reemplazar la versión aportada por el testigo en la audiencia, sino para esclarecer su declaración presente, o exponer las dudas sobre su idoneidad para formarse un juicio sobre algún aspecto de objeto del debate, cabe considerar que si la defensa tuvo oportunidad de interrogar o pedir explicaciones a uno de los testigos y a la víctima acerca de ese recuerdo y los testigos han persistido en su versión de los hechos, no se observa  que el a quo hubiese incurrido en defecto de sana crítica por haberse formado convicción respecto del hecho de la acusación a partir de la reconstrucción del hecho efectuada según las versiones prestadas por un testigo y el damnificado cuyos relatos consideró contestes, que fueron reafirmados por los restantes testigos y convalidados por la prueba pericial (voto del juez García).

El dolo existe en el momento de la acción o no existe. La conducta posterior bajo ciertas condiciones puede ser indicio de que el dolo no existía al momento de la acción, o puede ser indicio, también bajo ciertas condiciones, de revocación, modificación o desistimiento de la acción delictiva (voto del juez García).

Cita de “Rojas, Javier David”, CNCCC 29638/2013, Sala 1, Reg. nro. 750/2016, resuelta el 23 de septiembre de 2016

La calificación de la tentativa como acabada o inacabada se define según el plan del autor, pues sólo cuando el autor ha hecho todo lo necesario según su plan para consumar el delito, la tentativa ha de considerarse acabada. Sin embargo, el plan, que pertenece al plano de lo subjetivo, sólo puede reconocerse a partir de lo objetivo, y en particular, de los actos materiales de ejecución, de los medios empleados y de las circunstancias del obrar. Cuando el autor realiza actos materiales de ejecución con determinados medios y en determinadas circunstancias que ex ante bastan para la consumación del delito, y la consumación no se produce por circunstancias ajenas a su voluntad, entonces se trata de un caso de tentativa acabada. Sólo puede examinarse un supuesto de tentativa inacabada cuando la consumación no se alcanza por faltar todavía la realización de ciertos actos ejecutivos(voto del juez García) .

Si de las constancias se ha podido tener por cierto que el imputado apuntó a la cabeza de la víctima, gatilló, y el disparo no salió, se trata de un acto que no ofrece equivocidad, pues dirigida el arma a corta distancia hacia la cabeza, con sólo apretar la cola del disparador, si el agente conoce que el arma está cargada y es apta para disparar, se satisface el dolo de homicidio, porque con esa acción crea el riesgo para la vida de la persona a quien apunta a la cabeza, puesto que la zona apuntada es el centro neurológico de todas las funciones vitales razón por la cual resulta inaceptable la tesis de que sólo se habría representado la posibilidad de lesionar, pero no de matar. Asimismo, si el disparo no salió por algún defecto de funcionamiento del arma, y el imputado se sorprendió por su fracaso, porque probó el arma realizando un segundo disparo, que esta vez no fue fallido, por lo que dirigió nuevamente el arma hacia la pierna y produjo un nuevo disparo, lesionando a la víctima, este disparo no suprime el dolo inicial de homicidio, porque la tentativa de homicidio se configuró cuando apretó por primera vez la cola del disparador. En todo caso, el disparo ulterior que hirió al damnificado puede ser tomado como modificación del plan inicial. Tal modificación no es el desistimiento voluntario de la tentativa que libera de pena según el art. 43 C.P., porque el desistimiento sólo es posible en caso de tentativa inacabada. En la tentativa acabada frustrada no aplica la cancelación de la punibilidad de tal disposición (voto del juez García). 

La calificación de la tentativa como acabada o inacabada se define según el plan del autor, pues sólo cuando el autor ha hecho todo lo necesario según su plan para consumar el delito, la tentativa ha de considerarse acabada. Sin embargo, el plan, que pertenece al plano de lo subjetivo, sólo puede reconocerse a partir de lo objetivo, y en particular, de los actos materiales de ejecución, de los medios empleados y de las circunstancias del obrar.  Cuando el autor realiza actos materiales de ejecución con determinados medios y en determinadas circunstancias que ex ante bastan para la consumación del delito, y la consumación no se produce por circunstancias ajenas a su voluntad, entonces se trata de un caso de tentativa acabada. Sólo puede examinarse un supuesto de tentativa inacabada cuando la consumación no se alcanza por faltar todavía la realización de ciertos actos ejecutivos (voto del juez García).

No ha errado el tribunal de mérito al declarar que el delito de homicidio en grado de tentativa reprochado concurre de modo real con el delito de lesiones leves, puesto que tal como fue reconstruida en la sentencia la secuencia de los hechos, es indisputable que no se presenta un supuesto de infracciones progresivas, en el que el injusto del hecho posterior -por ejemplo el del homicidio- absorbe por consunción el injusto menos grave de los actos anteriores dirigidos contra el mismo bien jurídico o uno comprendido en el mismo bien jurídico –por ejemplo las lesiones graves no mortales cometidas con dolo de homicidio-. Se trata de un caso inverso en el que el agente, ante la frustración del homicidio cambia su plan, y resuelve ejecutar un hecho menos grave, en el caso un atentado contra la integridad corporal contra uno de los miembros inferiores del sujeto pasivo en el que la posibilidad de causar la muerte se representa como improbable. Esta nueva resolución posterior al homicidio frustrado, causa un daño a un bien jurídico distinto, y un nuevo dolo, distinto del dolo del homicidio (voto del juez García).

Si se ha tenido por acreditado que el imputado empleó un arma de fuego y que ese arma de fuego era apta para el disparo, puesto que el imputado había dirigido un disparo al piso primero y un segundo disparo que impactó en la pierna del damnificado, lesionándolo, no se encuentra en disputa la existencia y concreta utilización de aquélla, y la omisión de su secuestro en nada altera aquello que se pudo conocer a través de otros medios de prueba, como son las declaraciones de los testigos que oyeron los disparos, el relato del propio damnificado y una de las personas que presenció el hecho junto a éste, y por último, la constatación de la lesión ocasionada. En ese contexto, aunque los jueces no pudieron alcanzar certeza respecto de la calidad del arma de fuego empleada, por no haber sido ésta secuestrada, esa ignorancia no impone, en las circunstancias del caso, la exclusión de la atribución de responsabilidad en los términos de alguna de las dos hipótesis del art. 189 bis, inc. 2º, párrafos tercero y cuarto del Código Penal cuando, en el supuesto, no cabe la posibilidad de considerar una hipótesis distinta que no cayese bajo el supuesto de hecho sea del párrafo tercero o del cuarto. Sólo si hubiese duda razonable acerca de la posibilidad de una hipótesis distinta que excluiría su aplicación el principio in dubio pro reo conduciría a su absolución por ese delito (voto del juez García).

La existencia de duda razonable sobre cuál de las hipótesis alternativas previstas en el art. 189, inc. 2º, del Código Penal es la ajustada a lo acontecido no impone, en las circunstancias del caso, la exclusión en la atribución de responsabilidad a tenor del art. 189, inc. 2, párrafo tercero, CP, toda vez que en el caso se ha demostrado que se usó un arma de fuego, y que se disparó, por lo que es forzoso considerar que se trató o bien de un arma de guerra, o de un arma de uso civil, y no cabe la posibilidad de considerar una hipótesis distinta cuyo objeto no cayese bajo el supuesto de hecho de la portación de un arma de fuego, razón por la cual aplica, entonces, en la duda, la disposición menos grave. El principio in dubio pro reo excluiría la aplicación del art. 189, inc. 2º, párrafo tercero, CP-, sólo si hubiese duda razonable acerca de la posibilidad de una hipótesis distinta que impidiese calificar al objeto portado como arma de fuego en condiciones de disparo (voto del juez García). 

Cita de “Vera, Ángel Rubén y otro”, causa nº 5122, CFCP, Sala II, reg. nro. 12.016, resuelta el 26 de junio de 2008; y causa “De Agustini, Irán”, causa nº 11.269, Sala II, reg. nro. 18.919, resuelta el 12 de julio de 2011.

Cabe rechazar la presencia de un supuesto de doble punición del mismo hecho por la circunstancia de que el homicidio en grado de tentativa y las lesiones se hubiesen visto agravados por el empleo de un arma de fuego, a tenor del art. 41 bis del Código Penal, puesto que no se demuestra, en el caso, que lo que se agrava es el homicidio y las lesiones, pero no comprende el peligro de circular en la vía pública con un arma de fuego, sin autorización. En el primer caso, el art. 41 bis del Código Penal agrava la punibilidad de hechos que en sí mismos son punibles, por constituir atentados a la vida y la integridad corporales; mientras que en el caso del art. 189 bis, inc. 2, párrafos tercero y cuarto, el circular por la vía pública con un arma de fuego en condiciones de disparo inmediato es el núcleo de la prohibición, y la disposición del arma en esas condiciones es fundamento de la punibilidad de un hecho que se castiga por la pura actividad por el peligro indeterminado que crea para las personas que se encuentren a distancia de tiro del agente que circula por la vía pública (voto del juez García).

Las conductas de portación no autorizadas de armas de fuego conminadas con pena en el art. 189 bis, inc. 2, párrafos tercero y cuarto del Código Penal, no constituyen un adelantamiento de la punición de delitos dolosos contra la integridad física, sino la expresión de una decisión legislativa que se independiza de la finalidad con la cual el agente lleva en la vía pública –sin autorización- armas de fuego en condiciones inmediatas de producir disparos. La prohibición refiere a un poder de policía general en el que se juzga altamente peligroso que los habitantes de la Nación porten en la vía pública, libremente, y según su discreción, armas de fuego. De tal modo, cualquier agresión concreta con el arma en la vía pública realiza un injusto que no abarca el peligro general que se crea para toda persona que esté al alcance de tiro del arma, mientras el agente circula por la vía pública, llevándola en condiciones inmediatas de producir disparos. Desde esta perspectiva, no está justificada la tesis de un concurso aparente entre la portación y el empleo del arma de fuego en la vía pública, como instrumento de un delito concreto (voto del juez García).

Corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de casación que aplicó al caso las reglas del concurso real entre las figuras reprochadas –tentativa de homicidio agravado por su comisión con arma de fuego, lesiones graves, portación de arma de uso civil sin autorización legal y amenazas coactivas agravadas por el uso de armas y lesiones graves- si no surge de la acusación una descripción suficientemente circunstanciada que permita discernir en el acto de la agresión dirigida a la víctima una secuencia temporal relevante para establecer como hechos independientes la salida a la vía pública del imputado, desde su domicilio, llevando consigo el arma, y el comienzo de ejecución de la agresión con el arma de fuego con la secuencia de disparo fallido, disparo al piso y nuevo disparo al cuerpo, y para establecer si después de ello, reingresó a su domicilio o si continuó circulando con el arma por la vía pública. En esas condiciones el peligro indeterminado para los bienes jurídicos de terceros creado por la portación no se diferencia temporalmente de un modo relevante del comienzo de ejecución de la tentativa de homicidio y la consumación de las lesiones corporales en perjuicio del damnificado. En la sentencia recurrida se ha tenido por probado el hecho de la acusación y sus circunstancias en términos sustancialmente idénticos a los que se describieron en el requerimiento de remisión a juicio. No obstante, el tribunal no ha dado otra precisión temporal sobre la ejecución de la portación, lo que en cualquier caso no podría haber excedido las circunstancias del hecho sostenidas por la acusación promovida por la fiscalía. Al respecto, el a quo no estaba habilitado a avanzar más allá de los límites fácticos establecidos en el marco del art. 347 CPPN, porque ello privaría al imputado y a su defensa de la oportunidad útil de discutir los extremos pertinentes del hecho por el que fue llevado a juicio. De ese modo, en defecto de determinación de una independencia entre la portación y las agresiones con el arma de fuego, se presenta un supuesto de concurso ideal entre la portación, la tentativa de homicidio y las lesiones graves causadas con el arma, que se rige según el art. 54 CP (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone)

Sobre la adecuación constitucional de la agravante genérica prevista en el art. 41 bis del Código Penal, no existe obstáculo para que el legislador, guiado por los principios de proporcionalidad y determinación, tome en cuenta los medios empleados no sólo para definir como delictivo un acto que, de otro modo, no lo sería, sino también para tratar de un modo más grave un hecho que ya lo era aun sin emplear ese medio. No puede sostenerse que el legislador incurre en una infracción a la prohibición de doble valoración cuando incluye entre los medios de ejecución que agravan el homicidio el empleo de violencia o intimidación con un arma de fuego, pues en principio tiene cierta discreción para agravar el hecho según el medio empleado. De ese modo, la regla de agravación es aplicable en todos los casos de delitos cometidos con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego salvo cuando el empleo de un arma de fuego está ya contemplado como constitutivo o agravante de la figura legal concretamente aplicable (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone). 

Cita de “Moreira, Marcelo Daniel”, CNCCC 32012/2013, Sala 1, Reg. nro. 579/2018, resuelta el 24 de mayo de 2018

Puesto que el Código Penal no define ningún supuesto de hecho de homicidio con el empleo de un arma, ni menos aún de una de fuego, no parece haber obstáculo a la aplicación del art. 41 bis del Código Penal cuando el homicidio se comete con un arma de fuego. Si por hipótesis se concediera razón a la defensa respecto de que, por medio de la interpretación sistemática que propone, los actos de agredir o matar a otro mediante el empleo de un arma de fuego quedarían comprendidos en los tipos básicos de lesiones (graves o gravísimas) y homicidio; ello ha quedado desvirtuado por la sanción de la ley 25.597 que incorporó al Código Penal un reproche mayor cuando se empleare ese medio  para agredir o matar a otro (voto del juez García).

Cita de “Espínola Cañete, Ricardo”, CNCCC 15583/2013, Sala 2, Reg. nro. 595/2015, resuelta el 27 de octubre de 2015

El art. 149 bis CP define en su primer párrafo, con claridad el supuesto de hecho como “hacer uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas”; y su segundo párrafo conecta las amenazas con el fin de obligar a otro a que haga u omita algo contra su voluntad. La tipicidad no se sustenta en que se hubiese producido el efecto de alarma o intimidación de las admoniciones, porque no es decisivo si éstas causaron tal efecto, sino que lo decisivo es examinar si éstas eran objetivamente intimidantes, y si el destinatario las podría comprender como intimidantes aunque tal efecto no se produjera en él. Además, el delito de amenazas no consiste simplemente en pronunciar ciertas palabras, sino hacerlo con el fin de alarmar o amedrentar. En la base del art. 149 bis CP está la finalidad de reprimir toda forma de violencia verbal o comunicativa en la medida en que sea expresada para amedrentar o causar temor a otro, con el anuncio de un mal injusto (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

Cita de “Lezcano, Ramón Avelino”, CNCCC 13.518/2013, Sala 1, Reg. nro. 360/2’17, resuelta el 11 de mayo de 2017

El dolo del tipo legal previsto en el art. 149 bis CP se configura por la comprensión de la idoneidad de las palabras que se pronuncian para amedrentar o alamar al receptor, y la decisión de pronunciarlas no obstante comprender ese significado. La ley exige un elemento de finalidad, pues no basta con que se expresen ciertas cosas que el agente comprende puedan causar alarma o miedo, sino que es necesario además que se expresen con la finalidad específica de causar alarma o miedo (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

Cita de “Rojas, Javier David”, CNCCC 29638/2013, Sala 1, Reg. nro. 750/2016, resuelta el 23 de septiembre de 2016

No se verifica un error por parte del tribunal de mérito al declarar que el delito de amenazas concurre en el caso con los delitos de homicidio en grado de tentativa y lesiones graves, según el art. 55 del Código Penal, si en la reconstrucción de los hechos se aprecian dos momentos en los que el imputado emprende actitudes intimidantes: en un primer momento, no está armado, pero intima tanto a la víctima como a otro sujeto a no pasar por el lugar porque esa era “su zona”, y los amenaza con pegarles un tiro y ninguno de los dos se va inmediatamente: las amenazas ya están consumadas. Luego, el imputado toma entonces una nueva resolución, ingresa a su domicilio, se provee de un arma de fuego, sale y como los dos sujetos están todavía allí, “mueve el arma para todos lados” de manera intimidante, y después apunta a la víctima, acciona el disparador, pero la bala no sale. Entre el primero y el segundo momento hay un hiato. La resolución de proveerse de un arma y acometer a la víctima es ulterior a la amenaza, y se explica porque éste no la acató y no se había ido del lugar. Los hechos son pues independientes entre sí, tanto objetiva como subjetivamente. En el caso no ha existido inmediatez, sino una nueva resolución de pasar de la violencia verbal a la física, lo que requería proveerse de un arma que el agente no tenía cuando pronunció su admonición de “pegar un tiro” (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

Cabe hacer lugar al recurso de casación deducido por la defensa en cuanto discute la aplicabilidad del art. 149 ter CP, pues si sólo tiene autonomía típica el primer tramo del evento –cuando el imputado intimó a la víctima y otro sujeto para que no pasen más por ese lugar bajo admoniciones de pegarles un tiro, pero no tenía consigo un arma- entonces no se satisfizo el supuesto de hecho de la agravante del art. 149 ter, inc. 1, CP. Si una vez que ingresó a su domicilio, se proveyó de un arma de fuego, salió a la vía pública y la manipuló de modo intimidante, la aplicación de esta agravante no entra ya en consideración, porque más allá de la simbología comunicativa que tiene mover el arma y apuntar en todas direcciones ese acto está comprendido y co-penado por las disposiciones que castigan el homicidio frustrado y las lesiones graves inmediatamente inferidas empleando el arma de fuego (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

“Gómez, Norberto Raúl y otros s/ recurso de casación”, CNCCC 6156/2012/TO1/CNC1, Sala 1, Reg. 1381/2018, resuelta el 30 de octubre de 2018

El fallo de la Sala de Feria A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal “B., L. D. y otros s/procesamiento” (causa nº 77.473/18) resuelta el 11/1/2019, por el cual Hernán Martín López, Magdalena Laíño y Pablo Guillermo Lucero, ante el recurso presentado por la defensa contra el procesamiento con prisión preventiva de dos imputados a quienes se les endilgó haber sido coautores del delito de robo agravado por su comisión con armas, confirmaron la resolución modificando la calificación legal por la de robo simple.

            Luego de señalar que correspondía introducirse en el agravio referido a la calificación debido a que la eventual modificación impacta en la excarcelación que ha sido introducida por vía incidental, señalaron que más allá que durante el hecho los imputados mostraron un bulto a la altura de la cintura a la vez que refería estar “enfierrados” y que al momento de la detención se les secuestró elementos corto punzantes, lo cierto es que ninguno de los testigos señaló que tales elementos hayan sido blandidos o exhibidos. Añadieron que “(…)  El mayor poder vulnerante que con el uso del arma tiene el agente para lograr el apoderamiento de cosas muebles ajenas, provocando con ello que el sujeto pasivo ‑independientemente de que éste se sienta intimidado o no‑ sufra un mayor peligro para su vida o para su integridad física (en ese sentido Sala VI, cn° 40.124/18, “Arias, Luciano Miguel”, rta.: 10/8/18), no se vislumbra en el hecho traído a nuestro conocimiento. (…)”, por lo que calificaron los hechos como robo simple.

“Si como consecuencia de haberse ordenado, en noviembre de 2017, el reenvío del incidente de prisión domiciliaria formulado en los términos del art. 32, inc. f, de la ley 24.660, para que se dicte un pronunciamiento, el tribunal de menores decidió rechazar el beneficio sin oír un dictamen actualizado e informado por los nuevos elementos arrimados al proceso por parte del funcionario que tiene por finalidad primordial la protección del interés superior del niño -esto es, sin haberse expedido el defensor de menores desde la fecha de mención-, corresponde declarar la nulidad del trámite en los términos de los arts. 167, inc. 3, y 168, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación, en tanto uno de los paradigmas de la Convención sobre los Derechos del Niño es que los niños deben ser tratados como sujetos de derecho y no como objeto lo que implica darles intervención en la tramitación del caso, por lo que para ello resulta esencial contar con el dictamen de la defensoría de menores, circunstancia, además, que expresamente prevé el art. 103 inciso “a” del Código Civil y Comercial de la Nación y el art. 43 inciso “f” de la ley 27.149, en consonancia con lo establecido en el artículo 12 de la Convención.  Asimismo, cabe considerar que la razón de ser del arresto domiciliario solicitado no es la situación de la condenada, sino, específicamente, la de la niña y, si se va a hacer valer el principio del interés superior del niño, conforme la Observación General nro. 14 del Comité de los Derechos del Niño y el art. 12 de la Convención, no puede evaluarse la cuestión en ausencia de un dictamen actualizado del defensor de menores, circunstancia que no ocurrió desde hace más de un año (jueces Bruzzone, Llerena y Morin).

“P., E. V.”, CNCCC 53884/2017/TO1/9/CNC5 – CNC1, Sala de Turno, Reg. nro. 67/2019, resuelta el 15 de enero de 2019”

“Debe dejarse sin efecto la disposición tutelar oportunamente ordenada de un menor a pesar de que estar constatado que contaba con menos de 16 años de edad -que lleva entre 6 u 8 años en situación de calle, que hay una sobre-intervención del juzgado de menores, del Consejo de Niños del Juzgado Civil, y que todavía ni siquiera se ha averiguado dónde está su familia, de dónde vino-, pues la decisión recurrida se basó en una fundamentación aparente que, realizando citas parciales de algún precedente y de algunos principios de la Convención sobre los Derechos del Niño, produce en realidad una decisión que desconoce palmariamente el contenido axiológico de esa Convención y de las Recomendaciones Generales específicas por nuestro país del Comité de los Derechos del Niño (voto del juez Jantus).

Cita de Informes de Argentina del Comité de los Derechos del Niño Años 2002, 2010, 2018; Observación General nro. 10; Observación General nro. 21; ley 26.061

No existe base normativa para que, acreditada la inimputabilidad del menor o del adolescente, se prolongue la intervención tutelar del juzgado de menores, en franca contradicción con el diseño actual del legislador y el mandato de la Convención de los Derechos del Niño, sobre todo porque cualquier disposición del juez de menores que implique una intervención en el curso de la vida del niño constituye una intervención estatal que debe estar sostenida con una norma que claramente la habilite. En consecuencia, la resolución mediante la cual se decidió que continúe la disposición tutelar ordenada oportunamente en la instancia anterior del menor imputado a pesar de que estar constatado que contaba con menos de 16 años de edad, no ha respetado los parámetros establecidos en aquélla ni en la ley 26.061, puesto que ha hecho prevalecer las prescripciones de una norma parcialmente derogada -ley 22.278-, que resulta abiertamente contradictoria con una norma sancionada con posterioridad y que, por otra parte, interfiere en los derechos de protección integral que tiene cada niño, sin justificación alguna a la luz del complejo normativo en estudio (voto del juez Jantus).

Si resulta claro que se trata de un niño de 14 años que desde aproximadamente los 6 u 8 años se encuentra en situación de calle, que hay una sobre-intervención del Juzgado de Menores, del Consejo de Niños del Juzgado Civil, y que todavía ni siquiera se ha averiguado dónde está su familia y de dónde vino, aunque sí se sabe que nadie ha podido darle herramientas eficaces y útiles para que pueda cumplir con los fines de la Convención de los Derechos del Niño, es decir, idear un plan que permita reintegrarlo a la sociedad y darle una contención que evidentemente carece, no es discutible que, una vez que se ha constatado la inimputabilidad por la edad del niño o adolescente a quien se le atribuye la comisión de un hecho delictivo, corresponde dar intervención a las autoridades que menciona la ley 26.061, puesto que esa es la norma que debe aplicarse en estos casos, quedando bajo la responsabilidad del Consejo de Niñas, Niños y Adolescentes y del juez en lo civil, resolver la situación del menor bajo las consignas de la citada Convención. Si bien es cierto que en el caso se han iniciado diversas causas con relación al menor lo que ha llevado a nuevas disposiciones tutelares con relación a la que dio origen al recurso de casación en examen, ello no implica que todas las disposiciones tutelares sean conocidas por un mismo juez de menores. Tampoco excluye que esta cámara pueda expedirse sobre el recurso, puesto que es claro que el juez de menores conoce al menor, sabe qué edad tiene y sabe perfectamente cuál es su situación y, por lo tanto, mantener la disposición tutelar no se corresponde con los parámetros que sostuvo y lo que se debe hacer es, ante una nueva causa, pero con relación a la situación tutelar, informar de inmediato al Consejo de Niños, Niñas y Adolescentes y al juez civil que tiene a su cargo el Programa de Restitución de Derechos Vulnerados de un menor en esta situación (voto del juez Jantus).

Resulta admisible el recurso de casación dirigido contra la confirmación de la disposición tutelar ordenada respecto de un joven a pesar de su sobreseimiento al constatarse que contaba con menos de 16 años de edad, en tanto el remedio articulado construye lo que puede entenderse como un agravio de insusceptible reparación ulterior, debido a –en el caso- la sobreactuación estatal que se señala, derivada de la intervención del organismo administrativo establecido en la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, del juez civil en el marco de la Ley de Salud Mental y, además, del juez penal que mantiene la tutela. Asimismo, de la lectura equilibrada de todo el marco regulatorio legal –es decir, del juego armónico entre la ley 26.061, el régimen penal juvenil de la ley 22.278 en su artículo 1º, y a su vez, también en relación con la ley 26.657- en conjunto con la Convención sobre los Derechos del Niño –que debe orientar la interpretación de estas distintas normas-, surge que el mantenimiento del menor bajo la tutela de la jurisdicción criminal carece de fundamento legal. De ese modo, el agravio está construido correctamente y se explica de modo suficiente la razón por la cual las consecuencias gravosas derivadas de él resultarían de imposible reparación ulterior (voto del juez Magariños).  

      Una interpretación razonable y sistemática del juego de la Convención sobre los Derechos del Niño, de la ley 26.061, del régimen penal juvenil de la ley 22.278 -en su artículo 1º-, y a su vez, también en relación con las leyes 26.061 y 26.657, conduce, ante todo, a visualizar que el legislador, en verdad, ha excluido de la jurisdicción penal a los inimputables, una vez constatada de modo cierto tal condición. En este sentido, si la función del derecho penal consiste en, a través de la pena impuesta a costa del condenado, estabilizar el comunicado de la norma que haya sido quebrantada por la conducta atribuida como criminal, -es decir, de reafirmar que lo que mantiene vigencia es ese significado normativo y no el del comportamiento opuesto a ella-, difícil es afirmar que el derecho penal pueda abarcar aquellas conductas de personas inimputables, en tanto esos comportamientos, aun cuando hayan podido ocasionar una lesión a bienes, no pueden ser entendidos como portadores de un significado opuesto a la norma o, en otras palabras, con un sentido tal que pueda ser leído, por la generalidad, como una conducta que transmite un significado opuesto a aquella. Si se parte de este entendimiento de la función propia del derecho penal, y, a su vez, se percibe solo de modo secundario la posibilidad de lograr a través de él la protección de bienes, esto es, solo como una consecuencia derivada de la función primordial, esencial y propia de esta rama del derecho, entonces parece razonable entender que es ajeno a la jurisdicción penal el trato con personas inimputables (voto del juez Magariños).

Cita de Jakobs, Günther, Derecho Penal. Parte General, trad de Cuello Contreras y Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 629, 18/1 y Jakobs, Gunther, Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, trad. De Cancio Meliá y Feijóo Sánchez, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 2004, pp. 78-79

La consagración de las Leyes de Salud Mental y de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes ha venido a consolidar, en el marco de nuestro ordenamiento jurídico positivo, en cabeza de quién queda el tratamiento de aquellos seres humanos que no se encuentran vinculados al derecho penal, es decir, la consideración de las consecuencias derivadas de hechos o comportamientos llevados adelante por inimputables. Así, la ley de Salud Mental otorga competencia, además de a los órganos e instituciones médicas que contempla su normativa, al juez civil, y, a su vez, la ley 26.061 otorga competencia para casos de inimputables en razón de su edad a organismos de carácter administrativo y un contralor de ciertas decisiones que estos organismos puedan adoptar en relación con el menor del cual se trate, a los jueces civiles.  Del análisis del juego de estas normas y de lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 22.278, parece claro que la competencia de los jueces penales de menores subsiste con fundamento legal solo en aquellos supuestos en los cuales se haya imputado un comportamiento susceptible de ser caracterizado como un ilícito a alguien respecto del cual resta verificar si se trata o no de un imputable, esto es, en el caso de menores, si se encuentra dentro del límite de edad que el legislador establece para considerarlo inimputable (voto del juez Magariños).

A los fines de encontrar una interpretación razonable de las leyes tanto respecto de menores inimputables, como respecto de inimputables por razones de salud mental, que no las vacíe de sentido y que tome en cuenta, además, como orientación fundamental en el caso de menores inimputables, la Convención sobre los Derechos del Niño, no parece razonable una lectura de las normas que conduzca a abandonar aquello que han venido a consagrar, por un lado, la ley de Salud Mental y por el otro, la ley de Protección Integral en cuanto prevé no sólo la actuación de órganos administrativos, sino también la supervisión por parte del juez civil -y, por lo tanto, su jurisdicción- para controlar algunas medidas que pueda adoptar el órgano administrativo que puede caracterizarse también como de índole extrema. Si no se pretende anular en la interpretación el sentido de estas normas en punto a que los asuntos de inimputables no son propios del derecho penal, no puede dejar de entenderse que lo único que subsiste de la ley 22.278, en su art. 1º en cuanto a la jurisdicción y competencia de los jueces penales respecto de la tutela de menores inimputables, se encuentra limitado a aquella tutela provisional que el juez penal puede disponer hasta tanto se verifique que se encuentra frente a un menor inimputable. Solo esta competencia y jurisdicción subsiste legítimamente para la tutela dispuesta por jueces penales con carácter provisional pero, una vez establecido que se está frente a un menor inimputable, verificado así por la propia jurisdicción, en punto a que se trata, sin hesitación, de un menor que está dentro de la franja de edad que el legislador ha definido como correspondiente a un menor no imputable de manera absoluta, lo cual motivó precisamente su sobreseimiento en el caso, parece evidente que mantener la tutela del menor por parte el juez penal se presenta, en primer lugar, como una interpretación que desarticula el sentido de las leyes y, además, propicia una intervención, en esta medida, ilegítima de esa jurisdicción (voto del juez Magariños). 

 Se ha hecho una errónea interpretación de las reglas aplicables para resolver el caso, en tanto en las actuaciones se trata de considerar el rechazo del pedido de cese de disposición tutelar de un menor que había sido oportunamente declarado inimputable y sobreseído, verificado por la propia jurisdicción criminal, por lo que parece evidente que mantener la tutela de aquél por parte del juez penal se presenta como una interpretación que desarticula el sentido de las leyes y, además, propicia una intervención, en esa medida, ilegítima de esa jurisdicción , lo cual se ve agravado por la circunstancia de que el juez civil tiene intervención por función y aplicación de la ley de Salud Mental por los problemas de adicción que presenta. Es tan evidente la competencia definida legislativamente en cabeza del juez civil que parece, realmente, una desatención absoluta a lo que las reglas han establecido y en llevar adelante una hermenéutica que busque conciliar las distintas normas, en particular, si en verdad se atiende a la protección de los derechos del niño que la Convención sobre los Derechos del Niño ha consagrado y que debe guiar la interpretación de cada una de las normas de orden legal aplicables en relación con menores en nuestro ordenamiento jurídico (voto del juez Magariños).

Resulta arbitraria y contradictoria en sí misma la decisión de la cámara que rechazó el cese de la disposición tutelar de un menor, que había sido oportunamente declarado inimputable y sobreseído, puesto que su fundamento resulta, en definitiva, solamente aparente, ya que, pese a reconocer la intervención de otros organismos de protección de derechos –esto es, un juzgado civil, lo cual implicaría un aumento de los esfuerzos por garantizar la tutela efectiva al decir de la decisión recurrida en la medida en que implica una continuidad de la disposición tutelar del niño-, no tuvo en cuenta, precisamente, que se encuentran interviniendo esos otros organismos, y con ello no se atendió a las otras disposiciones legales y convencionales aplicables, las cuales, según una interpretación armónica, auspician que una vez comprobada la minoridad del niño y aun cuando se verifique que se encuentra de alguna manera en la situación prevista en los párrafos segundo a cuarto del art. 1º de la ley 22.278, si esto es así, una vez que -además- se constate la intervención de los organismos administrativos y judiciales que establecen la ley 26.061 y la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, no resulta razonable continuar con la intervención tutelar dispuesta por el juzgado penal en razón de la inconveniencia que se produce por esta superposición de intervenciones por parte de órganos estatales en la protección de los derechos del niño cuando, precisamente, son los organismos administrativos previstos por la ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y, a su vez, los organismos judiciales también previstos en esa ley, los más idóneos a los fines de tutelar adecuadamente los derechos del menor en la situación en la que se encuentra (voto del juez Huarte Petite)              

“O., J. A. s/ robo en tentativa”, CNCCC 48516/2016/1/CNC1, Sala 3, Reg. nro. 1479/2018, resuelta el 30 de octubre de 2018”