El fallo de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en autos “L., J. G. s/ procesamiento - sustracción de menores” (causa n° 36.991/2017) rta. el 9/4/18, donde la Sala interviene con motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa de ambos imputados contra el auto del juez de la instancia de origen que los procesó por sustracción de menores (art. 146 CP). Los vocales, por mayoría, confirmaron la decisión.

Mariano Scotto, a cuyo voto adhirió Julio Marcelo Lucini, precisó que era correcta la calificación legal adoptada toda vez que el imputado, con la colaboración de su hermana que compró el boleto aéreo y participó activamente en la maniobra, logró sacar del país a su hija menor de edad sin autorización de la madre (querellante), con destino a la República de Bolivia para luego conducirla a Malasia, lugar en donde permaneció junto con la menor con otros nombres durante ocho meses, viéndose impedida la madre de tener algún tipo de contacto y no aportándosele ningún dato que permitiera conocer el paradero de aquélla, hasta que fueran finalmente detenidos. Añadió que la figura legal en cuestión tutela la libertad del infante -representada por ambos padres por razones de su edad- y el libre ejercicio de las potestades sobre los menores, que surgen de las relaciones de familia. Que no requiere ninguna característica especial en el sujeto activo y ello lleva a inferir que puede revestir la calidad de imputado cualquier persona, incluso el progenitor que no ha sido privado de la responsabilidad parental. Agregó Lucini que si bien se discute si la conducta analizada se subsume en el artículo 146 del Código Penal o en los supuestos previstos en la ley 24.270, a partir de lo resuelto en la causa 1947 “I., V. s/procesamiento” de fecha 14/2/13 de la misma Sala, considera que debe atenderse puntualmente a cada uno de los casos en examen, considerando acertada la adoptada por el magistrado de la instancia de origen porque el imputado sacó a la menor del país y la trasladó a otro utilizando otras identidades y evitando en todo momento que el otro progenitor conociera su paradero.

Mauro Divito, en disidencia parcial, consideró atendible, por incidir en la libertad, el agravio de la defensa referido a la calificación legal y señaló que correspondía calificar los hechos como impedimento de contacto (art. 2, párrafo 2°, de la ley 24.270 de impedimento de contacto).

“Resulta nulo el proceder de los tribunales que, en ocasión de homologar el acuerdo de juicio abreviado presentado con la conformidad de las partes, imponen –de oficio- consecuencias no pactadas por ellas al suscribirlo, en flagrante violación al límite previsto en el inc. 5º del art. 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación, y al derecho de defensa del imputado (voto del juez Bruzzone al que adhirió la jueza Llerena).

Es nula la decisión que en ocasión de homologar el acuerdo de juicio abreviado presentado por las partes, se apartó de manera sorpresiva de la pena única propuesta, imponiendo una más grave al aumentarla en un mes, lo que alteró los términos de aquél, viciando la voluntad prestada por el imputado al exceder los límites de su jurisdicción (voto del juez Bruzzone al que adhirió la jueza Llerena).

Corresponde casar la sentencia que al imponer la pena única utilizando el método aritmético, y más allá del exceso de jurisdicción en el que incurrió el sentenciante al apartarse de modo sorpresivo de la pena única propuesta en el marco del juicio abreviado imponiendo una más grave, decidió no evaluar atenuantes, y tampoco agravantes para el caso, a pesar de que la defensa invocó numerosas circunstancias personales del imputado para su valoración –la situación de vulnerabilidad del imputado padecida desde los once años, la falta de poder vulnerante del medio utilizado para amedrentar y que el teléfono celular sustraído fue recuperado por la víctima en condiciones de uso, entre otras-. Resulta evidente, entonces, la ausencia de fundamentación de aquélla, puesto que se omitió considerar la posible atenuación, que, en el caso concreto, ameritaba un análisis. En consecuencia, y tras haber tomado conocimiento personal del imputado de conformidad con las previsiones del art. 41 del Código Penal a través del sistema de videoconferencia del Consejo de la Magistratura, y que es posible corroborar las circunstancias y condiciones personales del imputado planteadas por la defensa, cabe imponer al imputado la pena de un año y dos meses de prisión de efectivo cumplimiento por considerarlo autor penalmente responsable del delito de robo simple en grado de tentativa (voto del juez Bruzzone al que adhirió la jueza Llerena).

Aun admitiendo la regularidad del juicio abreviado emprendido por las partes, la imposición de oficio de consecuencias no previstas en el acuerdo transgrede los principios de defensa en juicio, cosa juzgada y ne bis in ídem, todo lo cual acarrea su nulidad. Ello, dado el apartamiento del monto de pena única propuesta por las partes al momento de dictar sentencia, en claro perjuicio del imputado, puesto que la sentencia carece de análisis alguno respecto de las circunstancias agravantes y atenuantes, las cuales deben ser ponderadas a la luz de las previsiones del art. 41 del Código Penal (voto de juez Niño).

Cita de “Waszyliszyn, M.A.”, Tribunal Oral en lo Criminal nro. 20, Causa nro. 454, resuelta el 29 de diciembre de 1997, “Fuentes Carcaman, Pablo Antonio s/ recurso de casación”, CNCCC 65083/2014, Sala 2, Reg. nro. 469/2016, resuelta el 23 de junio de 2016; “Pucheta, Carlos Daniel s/ recurso de casación”, CFCP, causa nro. 9467, Sala II, resuelta el 21 de mayo de 2009

El exceso de jurisdicción al imponer una pena más grave que aquella propuesta por las partes en el acuerdo de juicio abreviado, en clara violación a la manda prevista en el inc. 5º, del art. 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación, tiene como consecuencia fatal su nulidad (voto de la jueza Llerena).   

“Vargas, Jorge Alfredo s/ recurso de casación”, CNCCC 18726/2017/CNC1, Sala 1, Reg. nro. 542/2018, resuelta el 18 de mayo de 2018 ”

“De ningún modo puede interpretarse que el art. 26 del Código Penal –al habilitar a dejar la sanción en suspenso “en los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años”- coloca al culpable de un delito que mereció más de tres años de prisión en una situación más ventajosa que aquél cuya sanción fue más leve. Esa parte de la norma, en realidad, dispone para la procedencia de la condicionalidad un doble requisito: que se trate de la primera condena, por un lado, y que ésta no supere el máximo allí establecido, por el otro (voto del juez Morin al que adhirió el juez Días).

No encuadra en la hipótesis del art. 27, segundo párrafo, del Código Penal -que alude a que la suspensión de la condena podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme, plazo que se eleva a diez años si ambos delitos son dolosos-, la situación de quien ha cumplido una pena de prisión de manera efectiva; el supuesto allí contemplado se refiere a quienes ya se les haya dejado en suspenso una pena de prisión. Debe interpretarse que la regla se limita a una “segunda vez”, es decir, supone que la primera condena fue condicional  (voto del juez Morin al que adhirió el juez Días).

A los fines de evaluar la procedencia de la condicionalidad de la pena, resulta imposible considerar como primera condena a la impuesta en las actuaciones por el tribunal de mérito (art. 26 del Código Penal) dado que la primera pena que el imputado sufrió se agotó en enero de 2007 y la que es materia de recurso se dictó dentro de los diez años en los cuales los registros de las condenas todavía no caducan  (voto del juez Morin al que adhirió el juez Días)

Si bien el texto de la ley parece ajustarse a un criterio conforme al cual sólo se requiere una fundamentación específica cuando lo que se decide es dejar en suspenso el cumplimiento de la pena (art. 26 del Código Penal), la Corte Suprema ha establecido que también la imposición de una pena de efectivo cumplimiento en casos en los que, en principio, procedería una de ejecución condicional debe ser fundada. No obstante, cuando existe un impedimento legal para dejarla en suspenso, ya no es un requisito fundamentar la necesidad del encierro, pues éste obedece lisa y llanamente al mandato de la ley (voto del juez Morin al que adhirió el juez Días).  

Cita de “Gelerzstein, Ignacio Fabián”, CNCCC 23849/2017, Sala 2, Reg. nro. 976/2017, resuelta el 9 de octubre de 2017; “Guanca, Hugo Orlando”, CNCCC 31036/2011, Sala 2, Reg. nro. 87/2017, resuelta el 20 de febrero de 2017 y CSJN, Fallos: 320:1463; 327:3816; 329:3006; 331:488 y 333:584

No se ha acreditado la arbitrariedad en la mensuración punitiva efectuada por el tribunal de mérito con sustento en que no habrían sido mencionadas las pautas de agravación de modo tal que quede justificado el alejamiento del mínimo legal, puesto que los jueces enunciaron las cuestiones que consideraron como agravantes para imponer la pena escogida -el daño causado a la víctima, una persona jubilada y de ingresos mínimos, que perdió la totalidad de sus ahorros, circunstancia que no interesó al imputado al momento de embaucarlo-. Asimismo, la recurrente tampoco se hizo cargo de señalar alguna otra atenuante distinta a las valoradas por el tribunal oral (voto del juez Morin al que adhirió el juez Días). 

No resulta viable examinar la conversión de la sanción impuesta por el tribunal oral por trabajos para la comunidad, de conformidad con lo previsto en la ley 24.660, ya que si bien la ley 27.375 ha reformado lo relativo a los supuestos en que procede la sustitución de la pena por trabajos para la comunidad, el hecho objeto de juzgamiento fue cometido cuando aún se encontraba vigente la redacción anterior del art. 35 de la ley 24.660, precepto legal que establecía como presupuesto para la aplicación del instituto, la imposición de una pena privativa de la libertad no mayor a seis meses (voto del juez Morin al que adhirió el juez Días).

Carece de la debida motivación la resolución condenatoria respecto a la modalidad de la pena impuesta al imputado, puesto que el tribunal de mérito omitió explicar las razones por las que se apartó de la solicitud del fiscal –quien en su alegato requirió una pena de ejecución condicional al considerar que la condena anterior que registraba había sido impuesta 10 años atrás-, sin expedirse sobre la razonabilidad o irrazonabilidad del dictamen y de la interpretación efectuada al respecto, y decidió imponer una pena de encierro por no haber transcurrido el lapso de diez años exigido por el art. 51 del Código Penal.  No sólo no estaba claro que la única regla en juego era ésa –y no las de los arts. 26 y 27 C.P.- sino que además una decisión de tal tenor, alejada claramente de la pena requerida por el fiscal y en perjuicio del imputado, exigía mínimamente un análisis del pedido del acusador público y del motivo que los llevaba a descartar de lleno sus conclusiones, amén de una adecuada y completa fundamentación de la decisión adoptada (voto del juez Sarrabayrouse)

“Masotti, Jorge Alberto s/ estafa”, CNCCC 62077/2014/TO1/CNC1, Sala 2, Reg. nro. 410/2018, resuelta el 24 de abril de 2018”