“La facultad reglada en el art. 401 CPPN reafirma que la función de interpretación y aplicación de la ley penal, recae en manos exclusivamente del juez, y que la ley no resulta disponible por las partes una vez que el caso es sometido a la jurisdicción. El ejercicio de esa facultad, sin embargo, no puede ser ejercido de forma tal de dejar expuesto al imputado a un embate sorpresivo, que agrave su situación respecto de aquella que fue ventilada y discutida en el debate. Tampoco puede encubrirse bajo el manto de la re-significación jurídica de una conducta, la modificación de la plataforma fáctica desarrollada por el representante del Ministerio Público Fiscal.

Cita de “Delgado”, Fallos 336:714

Resulta equivocada, por los efectos y consecuencias que trae aparejada, la sentencia que frente al pedido del fiscal que solicitó que se condene al imputado en orden al delito de robo con armas en grado de tentativa, discrepó respecto del grado de consumación del hecho al considerarlo consumado, por entender que pese a que hubo una persecución ininterrumpida desde el momento de la sustracción, había existido un faltante de dinero y a partir de ese dato objetivo concluyó que los coautores tuvieron disposición de aquél. Tal cambio de subsunción agravó seriamente la situación del imputado al imponer una pena superior a la solicitada por el fiscal (voto del juez Bruzzone al que adhirió la jueza Llerena).

Cita de “Amodio” Fallos: 330:2658

Los alegatos resultan la culminación del debate oral y público, en donde las partes valoran integralmente la prueba producida, y presentan sus conclusiones al juez para que resuelva. La forma en que la defensa construye su argumentos es confrontando con los del acusador, para neutralizar su hipótesis, y lograr que su asistido obtenga el mejor resultado legalmente posible para su interés, y donde no es posible rebatir aquello que la contraparte no sostiene, o desiste expresamente. En el caso en que la defensa, frente a un fiscal que estima que la conducta no ha logrado consumarse, no tiene por qué argumentar en contrario presuponiendo que el juez o tribunal considerarán otra cosa, aunque se haya planteado a lo largo del debate, salvo que se lo advierta de ello (voto del juez Bruzzone al que adhirió la jueza Llerena).

El tribunal debe hacer uso de la facultad que, jurisprudencialmente, se le reconoce en lo que hace a la posibilidad prevista en la segunda parte del art. 401 del Código Procesal Penal de la Nación, de advertir que otra subsunción es posible. Puntualmente, debe advertir a la defensa que un cambio de calificación es posible, para que las partes puedan argumentar en consecuencia, previo al dictado de la sentencia, y para que la defensa no se vea sorprendida de ninguna manera, ni privada de presentar un caso eficazmente ya en ese momento, y no sólo en el marco de un recurso posterior (voto del juez Bruzzone al que adhirió la jueza Llerena).

Corresponde casar la sentencia que condenó al imputado en orden al delito de robo con armas pese a que el fiscal había entendido que la conducta no había logrado consumarse y en consecuencia, acusó en orden a ese mismo delito aunque en grado de conato, pues la falta de advertencia a la defensa de la posibilidad de un cambio de calificación, no habilitó la posibilidad de discutirlo en toda la extensión e intensidad necesaria para que aquella no se viera sorprendida o, por lo menos, para que pudiera confrontar en todo caso, si estaba probada o no la consumación que el a quo consideraba que era de aplicación. Independientemente de lo previsto en la segunda parte del art. 401 CPPN en cuanto al principio del iura novit curia, incluso en aquellos supuestos donde el cambio de la calificación no es sorpresivo, y hasta puede beneficiar al acusado por ser menos gravosa, una buena praxis jurisdiccional impone que el tribunal siempre debe advertir al imputado y su defensa, que otra subsunción, distinta de la postulada por el Ministerio Público Fiscal al requerir pena, es posible (voto del juez Bruzzone al que adhirió la jueza Llerena).

No puede prosperar el agravio concerniente a la aplicación de la agravante prevista en el art. 166, inc. 2°, del Código Penal, puesto que si bien es cierto que el cuchillo utilizado en el hecho no fue secuestrado, no es menor el hecho de que frente a aquella falencia, se reunió un contundente plexo probatorio que permite afirmar sin dudas que aquel existió y que fue, en efecto, usado para la comisión del hecho. En este sentido, la acreditación del elemento en el hecho investigado se efectuó en función de los relatos de numerosos testigos, que fueron contestes, claros y precisos con el relato de lo sucedido y específicamente, en cuanto a la utilización de un cuchillo y no de un elemento asimilable o parecido a éste. En consecuencia, no se advierten defectos en la fundamentación de la agravante, ni falencias probatorias que controviertan la existencia y utilización de tal elemento en el suceso (voto del juez Bruzzone al que adhirió la jueza Llerena).

Corresponde casar la sentencia que condenó al imputado en orden al delito de robo con armas pese a que el fiscal había entendido que la conducta no había logrado consumarse y en consecuencia, acusó en orden a ese mismo delito aunque en grado de conato, puesto que el tribunal tuvo por acreditadas cuestiones que no se demostraron. Es que si bien el fiscal en su alegato menciona que habría un faltante de dinero (entre el sustraído y el incautado) tal referencia estaba desprovista de cualquier otro análisis por fuera de la simple afirmación, y no merecía mayor atención en el alegato, en tanto no valora las pruebas agregadas ni los relatos de los testigos, ni un arqueo en profundidad frente a las circunstancias que rodearon el hecho, como para poder brindar claridad al respecto (voto de la jueza Llerena).

Si las partes se manifestaron en forma expresa respecto de la falta de consumación del delito de robo con armas imputado, el proceder del tribunal al considerar que el hecho había sido consumado, importó una transgresión al principio acusatorio. Tal transgresión, si bien no figura expresamente definido en el Código Procesal Penal de la Nación, se sustenta en una sostenida corriente jurisprudencial que veda a los jueces expedirse por fuera del marco del hecho objeto del proceso, calificación legal y pretensión punitiva señalados por el acusador, como promotor de la acción penal y representante del Estado (voto del juez Niño).

Cita de Fallos: 308:490; 311:2478; 333:1687

“Ghersich, Patricio Hernán s/ robo con armas”, CNCCC 11484/2017/TO1/CNC1, Sala 1, Reg. nro. 944/2018, resuelta el 14 de agosto de 2018”.

El fallo de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en autos “D., A. E. s/ excarcelación” (causa n° 36.407/2018) rta. 5/7/18, donde la Sala interviene con motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado contra el auto del juez de la instancia de origen que no hizo lugar a la excarcelación. Los vocales confirmaron la resolución.

            Julio Marcelo Lucini y Mariano González Palazzo explicaron que al imputado se le dictó prisión preventiva por robo agravado por el uso de arma, pronunciamiento que fue confirmado por la Cámara. Precisaron que la amenaza de encierro efectivo, se erige como primer indiciador del riesgo de fuga, máxime si se atiende que por la sanción que ya cumplió en el pasado podría ser declarado reincidente, lo que implica que, de ser sancionado nuevamente deberá cumplir íntegramente la condena. Agregaron que la demostración de violencia desplegada durante el hecho y la circunstancia de que resida en las inmediaciones del lugar donde trabaja la víctima, son indicadores que ameritan sostener la detención cautelar pues una menos gravosa no neutralizaría los peligros procesales señalados.

            Magdalena Laíño votó con sus propios fundamentos y coincidió en confirmar la resolución. Precisó que el principio de inocencia establece, como regla general, que toda persona inculpada de un delito debe permanecer en libertad durante su sustanciación y toda disposición que coarte la libertad personal o limite el ejercicio de un derecho debe ser interpretada restrictivamente, requiriendo una decisión motivada que permita evaluar si tal detención obedece a criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, evitando así un uso arbitrario e innecesario del encierro cautelar. Ponderó, más allá de la escala penal, otros factores que a su criterio son indicadores de riesgo y que, desde su perspectiva, no son taxativos, tales como las características del hecho atribuido, las condiciones personales del imputado, el goce de anteriores excarcelaciones y la posibilidad de ser declarado reincidente. Agregó que ello se complementaba con lo que establece el artículo 280 del CPPN que establece que la libertad personal solo podrá ser restringida en los límites absolutamente indispensables “para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley”. Finalmente indicó que, a la luz de los parámetros señalados, la pena en expectativa prevista para el delito atribuido, la conducta procesal asumida en el pasado, el tiempo de detención que viene cumpliendo (desde el 18/6/18) y especialmente el riesgo de entorpecimiento de la investigación derivado de la circunstancia de que reside en el mismo barrio donde trabaja la víctima, imponían confirmar el encierro del imputado al no advertirse medidas menos gravosas que permitieran neutralizar los peligros procesales apuntados.