La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal -integrada por los jueces Mariano Hernán Borinsky, Juan Carlos Gemignani y Gustavo M. Hornos- revocó la prescripción de la acción de la causa IBM-DGI y ordenó al Tribunal que en forma inminente proceda a realizar el juicio.

En el caso se investiga el pago de sobreprecios por el parte del Estado Nacional -de aproximadamente 120 millones de dólares/pesos en los años 90- en el marco del proceso de informatización de la por entonces Dirección General de Impositiva (D.G.I.), en el que se encuentran acusados ejecutivos de la empresa multinacional I.B.M. y ex funcionarios del Gobierno Argentino.

En mayo 2016 el Tribunal Oral Federal nº 3 había declarado la extinción de la acción por prescripción pero el Ministerio Público Fiscal y la Oficina Anticorrupción recurrieron la decisión ante la Cámara de Casación.

En diciembre de ese año con los votos de los jueces Hornos y Gemignani la Sala IV revocó esa decisión. El juez Hornos fundamentó que la fijación de audiencia de debate interrumpía el curso de la prescripción y el juez Gemignani que los delitos en los que intervienen funcionarios públicos resultaban imprescriptibles. La Corte Suprema anuló esa decisión por falta de mayoría suficiente de fundamentos entre los votos y ordenó que se dicte una nueva resolución.

En esta oportunidad el juez Gemignani mantuvo su temperamento –criterio que viene sosteniendo desde el 24 de abril de 2014, en oportunidad de fallar en la causa de esta Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, “Alsogaray, María Julia s/ recurso de casación (expediente Nro. 1253/13 y 783/13,  Reg. Nro. 667/14- en orden a la imprescriptibilidad de esta clase de delitos y el juez Hornos, en cumplimiento de los dispuesto por la C.S.J.N., por primera vez ingresó al estudio de la cuestión y concluyó que por aplicación directa del artículo 36 de la Constitución Nacional resultan imprescriptibles los graves hechos de corrupción cometidos contra el estado que conlleven enriquecimiento.

Hornos expuso que el 5º párrafo del artículo 36 de la Constitución Nacional, incorporado en la reforma del año 1994, establece de modo literal que quien se enriquece mediante la comisión de un grave delito doloso contra el Estado atenta contra el sistema democrático.

En esta línea solamente son atentados contra la democracia aquellas maniobras delictivas que por su complejidad, su daño o extensión puedan socavar las instituciones o los valores de la democracia.

Señaló que de acuerdo a la Constitución Nacional – 3º párrafo del artículo 36- las acciones respectivas contra los atentados contra el orden democrático resultan imprescriptibles.

Recordó que la primera regla de interpretación es la gramatical y que en ese sentido debe entenderse que cuando la constitución señala que “atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento” refiere que los graves hechos de corrupción atentan contra la democracia del mismo modo en que en lo hacen los otros atentados. Entonces, al no haberse establecido constitucionalmente diferencias, este supuesto de atentado contra el sistema tiene las mismas consecuencias jurídicas establecidas por el constituyente que impiden la prescripción, el indulto y la conmutación de penas.

Refirió que con esta interpretación la Constitución reconoce la realidad de este tiempo en el que la corrupción atenta contra la República y sus instituciones (Art. 36, quinto párrafo C.N.); como en el siglo pasado fueron considerados los golpes de Estado (Art. 36, primer y tercer párrafo, de la C.N.) y en el anterior la adjudicación de la suma del poder público (Art. 29 de la C.N.).

Evaluó que no es posible incurrir en una percepción ingenua ni en una mirada sesgada de la real dimensión que tienen los graves hechos de corrupción cometidos contra el Estado, considerando que, y especialmente en las naciones en vías de desarrollo, la institucionalidad y el Estado de Derecho se encuentran en crisis por la gravedad de esos actos que se llevan a cabo tanto en el sistema político como en el sector privado.

Así, luego de analizar la imputación formulada en el caso concluyó que, en esa hipótesis, se está juzgando un grave hecho de corrupción que habría conllevado enriquecimiento. Por ello resolvió que no es constitucionalmente posible la prescripción de la causa y que debe celebrarse en forma urgente el debate oral y público.

“Se verificó una errónea interpretación de la ley aplicable si el tribunal oral declaró prescripta la pena, a partir de considerar que el plazo previsto en el primer supuesto del art. 66 del Código Penal comienza a correr desde la fecha de la sentencia de primera instancia lo que importaba retrotraer a la fecha del pronunciamiento condenatorio originario el plazo a partir del cual comienza a correr la prescripción de la pena, luego de haberse agotado las instancias recursivas. Al respecto, de la mención de la citada norma en cuanto a que el plazo de prescripción de la pena comienza a correr desde que se notifique la sentencia firme, cabe sostener que el término ad quem del proceso, constituye, a la vez, el término a quo de la ejecución de la pena (voto del juez Jantus al que adhirió el juez Huarte Petite).

Para determinar cuándo se genera el acto que implica el cambio de status jurídico de procesado a condenado, si no se recurrió la sentencia luego de la notificación personal, no habría ningún problema, puesto que es claro que transcurrido el plazo para interponer el recurso –diez días- aquella quedaría firme y sería por lo tanto ejecutable. Tampoco si se impugnó y se consintió luego el fallo del tribunal de casación. En cuanto a los supuestos en que se ha interpuesto recurso extraordinario que, rechazado, motivó un recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la sentencia condenatoria únicamente es ejecutable una vez que fue agotada la vía recursiva y que, por ende, es necesario para ello un pronunciamiento jurisdiccional sobre la queja presentada (voto del juez Jantus al que adhirió el juez Huarte Petite). 

Cita de “Zarragamurdy”, CNCCC 36251/2013/TO1/3/CNC1, Sala 3, Reg. nro. 773/2015, resuelta el   15 de diciembre de 2015; “Avíncula Pisconte”, CNCCC 12790/2013/TO1/11/CNC1, Sala 3, Reg. nro. 139/2017, resuelta el 7 de marzo de 2017; “Argañaraz”, CNCCC 31569/2005/TO1/1/CNC1, Sala 3, Reg. nro. 201/2017, resuelta el 21 de marzo de 2017; “Suica”, CNCCC 43391/2013/TO1/2/CNC2 , Sala 3, Reg. nro. 188/2017, resuelta el  4 de marzo de 2017 y “Pakgoiz”, CNCCC  13435/2009/TO1/CFC1 - CNC1, Sala 3, Reg. nro. 398/2018, resuelta el  17 de abril de 2018.       

No es posible sostener que la sentencia de primera instancia no firme constituye el punto de inicio del término de prescripción de la pena, cuando ese mismo acto es uno de los que la ley ha fijado como secuela de juicio a los fines del plazo de prescripción de la acción (art. 67 inciso e) del Código Penal) y que, coetáneamente, se erija como un hito que –mediante una aplicación analógica- permitiría empezar a contabilizar a partir de allí el plazo de prescripción de la pena (voto del juez Jantus al que adhirió el juez Huarte Petite).  

Es inadmisible el cuestionamiento relativo a la integración unipersonal del tribunal a quo –de conformidad con lo establecido por la ley 27.308-, en tanto carece de una fundamentación adecuada y suficiente, a punto tal que aparece estructurado sobre la base de una alegada violación al principio constitucional de legalidad sin que el impugnante se haya hecho cargo, ni siquiera mínimamente, de la cuestión vinculada al carácter puramente procedimental de lo establecido por la norma, así como tampoco ha logrado alcanzar una sustanciación suficiente en torno a la pretendida violación del principio fundamental del “juez natural” que, dogmáticamente, afirma quebrantado, pues no explica por qué razón el juzgamiento llevado a cabo por parte de un órgano permanente del poder judicial supondría la pretendida violación a esa regla (voto del juez Magariños al que adhirió el juez Huarte Petite).

La inmutabilidad propia de la cosa juzgada, recién es adquirida por un fallo condenatorio con la desestimación de la queja dispuesta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 330:2826, cit. cons. 7º), razón por la cual, hasta que se alcance esa instancia procesal, una persona no puede ser considerada condenada y, en consecuencia, tampoco puede operar la prescripción de la pena, en virtud de lo dispuesto por el artículo 66 del ordenamiento penal de fondo, toda vez que esa norma refiere a “la sentencia firme” (voto del juez Magariños).

Cita de “Argañaraz”,  CNCCC 31569/2005/TO1/1/CNC1, Sala 3, Reg. nro. 201/2017, resuelta el 21 de marzo de 2017 y “Acosta”, CNCCC 5587/2014/TO1/7/CNC2, Sala 3, Reg. nro. 152/2016, resuelta el 7 de marzo de 2016.

En lo atinente al momento en que adquiere firmeza la sentencia de condena, a partir de la cual comienza a correr el plazo de prescripción de la pena allí impuesta conforme el art. 66 del Código Penal, la doctrina que debe inferirse del caso “Olariaga” (Fallos: 330:2826) es que, en materia penal, la inmutabilidad de una sentencia condenatoria, esto es, la cosa juzgada, se adquiere, para el supuesto de decisiones recurridas por vía de queja ante la Corte Suprema federal, únicamente con la desestimación de dicha queja (voto del juez Huarte Petite).

Cita de “Pakgoiz”, CNCCC 13435/2009/TO1/CFC1 - CNC1, Sala 3, Reg. nro. 398/2018, resuelta el  17 de abril de 2018 

“Roldán, Brian Marcelo y otro s/ encubrimiento”, CNCCC 28741/2012/TO1/CNC1, Sala 3, Reg. nro. 888/2018, resuelta el 31 de julio de 2018”.