El fallo de la Sala de Feria A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal “B., L. D. y otros s/procesamiento” (causa nº 77.473/18) resuelta el 11/1/2019, por el cual Hernán Martín López, Magdalena Laíño y Pablo Guillermo Lucero, ante el recurso presentado por la defensa contra el procesamiento con prisión preventiva de dos imputados a quienes se les endilgó haber sido coautores del delito de robo agravado por su comisión con armas, confirmaron la resolución modificando la calificación legal por la de robo simple.

            Luego de señalar que correspondía introducirse en el agravio referido a la calificación debido a que la eventual modificación impacta en la excarcelación que ha sido introducida por vía incidental, señalaron que más allá que durante el hecho los imputados mostraron un bulto a la altura de la cintura a la vez que refería estar “enfierrados” y que al momento de la detención se les secuestró elementos corto punzantes, lo cierto es que ninguno de los testigos señaló que tales elementos hayan sido blandidos o exhibidos. Añadieron que “(…)  El mayor poder vulnerante que con el uso del arma tiene el agente para lograr el apoderamiento de cosas muebles ajenas, provocando con ello que el sujeto pasivo ‑independientemente de que éste se sienta intimidado o no‑ sufra un mayor peligro para su vida o para su integridad física (en ese sentido Sala VI, cn° 40.124/18, “Arias, Luciano Miguel”, rta.: 10/8/18), no se vislumbra en el hecho traído a nuestro conocimiento. (…)”, por lo que calificaron los hechos como robo simple.

“Si como consecuencia de haberse ordenado, en noviembre de 2017, el reenvío del incidente de prisión domiciliaria formulado en los términos del art. 32, inc. f, de la ley 24.660, para que se dicte un pronunciamiento, el tribunal de menores decidió rechazar el beneficio sin oír un dictamen actualizado e informado por los nuevos elementos arrimados al proceso por parte del funcionario que tiene por finalidad primordial la protección del interés superior del niño -esto es, sin haberse expedido el defensor de menores desde la fecha de mención-, corresponde declarar la nulidad del trámite en los términos de los arts. 167, inc. 3, y 168, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación, en tanto uno de los paradigmas de la Convención sobre los Derechos del Niño es que los niños deben ser tratados como sujetos de derecho y no como objeto lo que implica darles intervención en la tramitación del caso, por lo que para ello resulta esencial contar con el dictamen de la defensoría de menores, circunstancia, además, que expresamente prevé el art. 103 inciso “a” del Código Civil y Comercial de la Nación y el art. 43 inciso “f” de la ley 27.149, en consonancia con lo establecido en el artículo 12 de la Convención.  Asimismo, cabe considerar que la razón de ser del arresto domiciliario solicitado no es la situación de la condenada, sino, específicamente, la de la niña y, si se va a hacer valer el principio del interés superior del niño, conforme la Observación General nro. 14 del Comité de los Derechos del Niño y el art. 12 de la Convención, no puede evaluarse la cuestión en ausencia de un dictamen actualizado del defensor de menores, circunstancia que no ocurrió desde hace más de un año (jueces Bruzzone, Llerena y Morin).

“P., E. V.”, CNCCC 53884/2017/TO1/9/CNC5 – CNC1, Sala de Turno, Reg. nro. 67/2019, resuelta el 15 de enero de 2019”

“Debe dejarse sin efecto la disposición tutelar oportunamente ordenada de un menor a pesar de que estar constatado que contaba con menos de 16 años de edad -que lleva entre 6 u 8 años en situación de calle, que hay una sobre-intervención del juzgado de menores, del Consejo de Niños del Juzgado Civil, y que todavía ni siquiera se ha averiguado dónde está su familia, de dónde vino-, pues la decisión recurrida se basó en una fundamentación aparente que, realizando citas parciales de algún precedente y de algunos principios de la Convención sobre los Derechos del Niño, produce en realidad una decisión que desconoce palmariamente el contenido axiológico de esa Convención y de las Recomendaciones Generales específicas por nuestro país del Comité de los Derechos del Niño (voto del juez Jantus).

Cita de Informes de Argentina del Comité de los Derechos del Niño Años 2002, 2010, 2018; Observación General nro. 10; Observación General nro. 21; ley 26.061

No existe base normativa para que, acreditada la inimputabilidad del menor o del adolescente, se prolongue la intervención tutelar del juzgado de menores, en franca contradicción con el diseño actual del legislador y el mandato de la Convención de los Derechos del Niño, sobre todo porque cualquier disposición del juez de menores que implique una intervención en el curso de la vida del niño constituye una intervención estatal que debe estar sostenida con una norma que claramente la habilite. En consecuencia, la resolución mediante la cual se decidió que continúe la disposición tutelar ordenada oportunamente en la instancia anterior del menor imputado a pesar de que estar constatado que contaba con menos de 16 años de edad, no ha respetado los parámetros establecidos en aquélla ni en la ley 26.061, puesto que ha hecho prevalecer las prescripciones de una norma parcialmente derogada -ley 22.278-, que resulta abiertamente contradictoria con una norma sancionada con posterioridad y que, por otra parte, interfiere en los derechos de protección integral que tiene cada niño, sin justificación alguna a la luz del complejo normativo en estudio (voto del juez Jantus).

Si resulta claro que se trata de un niño de 14 años que desde aproximadamente los 6 u 8 años se encuentra en situación de calle, que hay una sobre-intervención del Juzgado de Menores, del Consejo de Niños del Juzgado Civil, y que todavía ni siquiera se ha averiguado dónde está su familia y de dónde vino, aunque sí se sabe que nadie ha podido darle herramientas eficaces y útiles para que pueda cumplir con los fines de la Convención de los Derechos del Niño, es decir, idear un plan que permita reintegrarlo a la sociedad y darle una contención que evidentemente carece, no es discutible que, una vez que se ha constatado la inimputabilidad por la edad del niño o adolescente a quien se le atribuye la comisión de un hecho delictivo, corresponde dar intervención a las autoridades que menciona la ley 26.061, puesto que esa es la norma que debe aplicarse en estos casos, quedando bajo la responsabilidad del Consejo de Niñas, Niños y Adolescentes y del juez en lo civil, resolver la situación del menor bajo las consignas de la citada Convención. Si bien es cierto que en el caso se han iniciado diversas causas con relación al menor lo que ha llevado a nuevas disposiciones tutelares con relación a la que dio origen al recurso de casación en examen, ello no implica que todas las disposiciones tutelares sean conocidas por un mismo juez de menores. Tampoco excluye que esta cámara pueda expedirse sobre el recurso, puesto que es claro que el juez de menores conoce al menor, sabe qué edad tiene y sabe perfectamente cuál es su situación y, por lo tanto, mantener la disposición tutelar no se corresponde con los parámetros que sostuvo y lo que se debe hacer es, ante una nueva causa, pero con relación a la situación tutelar, informar de inmediato al Consejo de Niños, Niñas y Adolescentes y al juez civil que tiene a su cargo el Programa de Restitución de Derechos Vulnerados de un menor en esta situación (voto del juez Jantus).

Resulta admisible el recurso de casación dirigido contra la confirmación de la disposición tutelar ordenada respecto de un joven a pesar de su sobreseimiento al constatarse que contaba con menos de 16 años de edad, en tanto el remedio articulado construye lo que puede entenderse como un agravio de insusceptible reparación ulterior, debido a –en el caso- la sobreactuación estatal que se señala, derivada de la intervención del organismo administrativo establecido en la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, del juez civil en el marco de la Ley de Salud Mental y, además, del juez penal que mantiene la tutela. Asimismo, de la lectura equilibrada de todo el marco regulatorio legal –es decir, del juego armónico entre la ley 26.061, el régimen penal juvenil de la ley 22.278 en su artículo 1º, y a su vez, también en relación con la ley 26.657- en conjunto con la Convención sobre los Derechos del Niño –que debe orientar la interpretación de estas distintas normas-, surge que el mantenimiento del menor bajo la tutela de la jurisdicción criminal carece de fundamento legal. De ese modo, el agravio está construido correctamente y se explica de modo suficiente la razón por la cual las consecuencias gravosas derivadas de él resultarían de imposible reparación ulterior (voto del juez Magariños).  

      Una interpretación razonable y sistemática del juego de la Convención sobre los Derechos del Niño, de la ley 26.061, del régimen penal juvenil de la ley 22.278 -en su artículo 1º-, y a su vez, también en relación con las leyes 26.061 y 26.657, conduce, ante todo, a visualizar que el legislador, en verdad, ha excluido de la jurisdicción penal a los inimputables, una vez constatada de modo cierto tal condición. En este sentido, si la función del derecho penal consiste en, a través de la pena impuesta a costa del condenado, estabilizar el comunicado de la norma que haya sido quebrantada por la conducta atribuida como criminal, -es decir, de reafirmar que lo que mantiene vigencia es ese significado normativo y no el del comportamiento opuesto a ella-, difícil es afirmar que el derecho penal pueda abarcar aquellas conductas de personas inimputables, en tanto esos comportamientos, aun cuando hayan podido ocasionar una lesión a bienes, no pueden ser entendidos como portadores de un significado opuesto a la norma o, en otras palabras, con un sentido tal que pueda ser leído, por la generalidad, como una conducta que transmite un significado opuesto a aquella. Si se parte de este entendimiento de la función propia del derecho penal, y, a su vez, se percibe solo de modo secundario la posibilidad de lograr a través de él la protección de bienes, esto es, solo como una consecuencia derivada de la función primordial, esencial y propia de esta rama del derecho, entonces parece razonable entender que es ajeno a la jurisdicción penal el trato con personas inimputables (voto del juez Magariños).

Cita de Jakobs, Günther, Derecho Penal. Parte General, trad de Cuello Contreras y Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 629, 18/1 y Jakobs, Gunther, Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, trad. De Cancio Meliá y Feijóo Sánchez, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 2004, pp. 78-79

La consagración de las Leyes de Salud Mental y de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes ha venido a consolidar, en el marco de nuestro ordenamiento jurídico positivo, en cabeza de quién queda el tratamiento de aquellos seres humanos que no se encuentran vinculados al derecho penal, es decir, la consideración de las consecuencias derivadas de hechos o comportamientos llevados adelante por inimputables. Así, la ley de Salud Mental otorga competencia, además de a los órganos e instituciones médicas que contempla su normativa, al juez civil, y, a su vez, la ley 26.061 otorga competencia para casos de inimputables en razón de su edad a organismos de carácter administrativo y un contralor de ciertas decisiones que estos organismos puedan adoptar en relación con el menor del cual se trate, a los jueces civiles.  Del análisis del juego de estas normas y de lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 22.278, parece claro que la competencia de los jueces penales de menores subsiste con fundamento legal solo en aquellos supuestos en los cuales se haya imputado un comportamiento susceptible de ser caracterizado como un ilícito a alguien respecto del cual resta verificar si se trata o no de un imputable, esto es, en el caso de menores, si se encuentra dentro del límite de edad que el legislador establece para considerarlo inimputable (voto del juez Magariños).

A los fines de encontrar una interpretación razonable de las leyes tanto respecto de menores inimputables, como respecto de inimputables por razones de salud mental, que no las vacíe de sentido y que tome en cuenta, además, como orientación fundamental en el caso de menores inimputables, la Convención sobre los Derechos del Niño, no parece razonable una lectura de las normas que conduzca a abandonar aquello que han venido a consagrar, por un lado, la ley de Salud Mental y por el otro, la ley de Protección Integral en cuanto prevé no sólo la actuación de órganos administrativos, sino también la supervisión por parte del juez civil -y, por lo tanto, su jurisdicción- para controlar algunas medidas que pueda adoptar el órgano administrativo que puede caracterizarse también como de índole extrema. Si no se pretende anular en la interpretación el sentido de estas normas en punto a que los asuntos de inimputables no son propios del derecho penal, no puede dejar de entenderse que lo único que subsiste de la ley 22.278, en su art. 1º en cuanto a la jurisdicción y competencia de los jueces penales respecto de la tutela de menores inimputables, se encuentra limitado a aquella tutela provisional que el juez penal puede disponer hasta tanto se verifique que se encuentra frente a un menor inimputable. Solo esta competencia y jurisdicción subsiste legítimamente para la tutela dispuesta por jueces penales con carácter provisional pero, una vez establecido que se está frente a un menor inimputable, verificado así por la propia jurisdicción, en punto a que se trata, sin hesitación, de un menor que está dentro de la franja de edad que el legislador ha definido como correspondiente a un menor no imputable de manera absoluta, lo cual motivó precisamente su sobreseimiento en el caso, parece evidente que mantener la tutela del menor por parte el juez penal se presenta, en primer lugar, como una interpretación que desarticula el sentido de las leyes y, además, propicia una intervención, en esta medida, ilegítima de esa jurisdicción (voto del juez Magariños). 

 Se ha hecho una errónea interpretación de las reglas aplicables para resolver el caso, en tanto en las actuaciones se trata de considerar el rechazo del pedido de cese de disposición tutelar de un menor que había sido oportunamente declarado inimputable y sobreseído, verificado por la propia jurisdicción criminal, por lo que parece evidente que mantener la tutela de aquél por parte del juez penal se presenta como una interpretación que desarticula el sentido de las leyes y, además, propicia una intervención, en esa medida, ilegítima de esa jurisdicción , lo cual se ve agravado por la circunstancia de que el juez civil tiene intervención por función y aplicación de la ley de Salud Mental por los problemas de adicción que presenta. Es tan evidente la competencia definida legislativamente en cabeza del juez civil que parece, realmente, una desatención absoluta a lo que las reglas han establecido y en llevar adelante una hermenéutica que busque conciliar las distintas normas, en particular, si en verdad se atiende a la protección de los derechos del niño que la Convención sobre los Derechos del Niño ha consagrado y que debe guiar la interpretación de cada una de las normas de orden legal aplicables en relación con menores en nuestro ordenamiento jurídico (voto del juez Magariños).

Resulta arbitraria y contradictoria en sí misma la decisión de la cámara que rechazó el cese de la disposición tutelar de un menor, que había sido oportunamente declarado inimputable y sobreseído, puesto que su fundamento resulta, en definitiva, solamente aparente, ya que, pese a reconocer la intervención de otros organismos de protección de derechos –esto es, un juzgado civil, lo cual implicaría un aumento de los esfuerzos por garantizar la tutela efectiva al decir de la decisión recurrida en la medida en que implica una continuidad de la disposición tutelar del niño-, no tuvo en cuenta, precisamente, que se encuentran interviniendo esos otros organismos, y con ello no se atendió a las otras disposiciones legales y convencionales aplicables, las cuales, según una interpretación armónica, auspician que una vez comprobada la minoridad del niño y aun cuando se verifique que se encuentra de alguna manera en la situación prevista en los párrafos segundo a cuarto del art. 1º de la ley 22.278, si esto es así, una vez que -además- se constate la intervención de los organismos administrativos y judiciales que establecen la ley 26.061 y la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, no resulta razonable continuar con la intervención tutelar dispuesta por el juzgado penal en razón de la inconveniencia que se produce por esta superposición de intervenciones por parte de órganos estatales en la protección de los derechos del niño cuando, precisamente, son los organismos administrativos previstos por la ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y, a su vez, los organismos judiciales también previstos en esa ley, los más idóneos a los fines de tutelar adecuadamente los derechos del menor en la situación en la que se encuentra (voto del juez Huarte Petite)              

“O., J. A. s/ robo en tentativa”, CNCCC 48516/2016/1/CNC1, Sala 3, Reg. nro. 1479/2018, resuelta el 30 de octubre de 2018”

 El fallo de la Sala de Feria B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal “G, W. A. s/procesamiento” (causa nº 75721/18) resuelta el 8/1/2019, por el cual Julio Marcelo Lucini y Juan Esteban Cicciaro, confirmaron el procesamiento por homicidio simple en grado de tentativa oportunamente recurrido por la defensa.

            Explicaron los vocales que no podía admitirse el agravio referido a la inexistencia del dolo homicida debido a la zona abdominal en la que fue localizada la herida y a lo señalado por el médico forense al indicar que, debido a la importancia y la entidad de la lesión, estuvo en riesgo la vida de la víctima. Asimismo en orden a la legítima defensa alegada, señalaron que de haber sido cierto que el damnificado y sus acompañantes amenazaban con ingresar a la vivienda del imputado, éste no utilizó un medio racional para repeler aquella supuesta agresión de menor entidad; máxime cuando reconoció que la puerta estaba cerrada y él decidió salir empuñando un cuchillo.