El fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal “B., C. E. s/ procesamiento” (Causa nro. 4.441/2019) resuelta el 7/2/19 donde, en mayoría, Pablo Guillermo Lucero y Hernán Martín López,  confirmaron el procesamiento de dos imputadas modificando la calificación legal por la de robo agravado por el uso de arma en grado de tentativa, agravado a su vez por la intervención de un menor de 18 años (arts.41 quater, 42, 166 segundo párrafo del CP y 455 CPPN).

             En el caso, el juzgado de la instancia de origen procesó a las imputadas por robo agravado por su comisión con arma, en poblado y en banda en grado de tentativa, agravado a su vez por la intervención de un menor de 18 años. La defensa se limitó a cuestionar la calificación legal asignada. 

Pablo Guillermo Lucero precisó, entre otros aspectos, que la “… ‘intervención’ del menor a que alude el precepto es aquella con significado jurídico, penalmente relevante, lo cual se da cuando éste interviene en el hecho en el cual participa el mayor a través de algunas de las formas de autoría o participación previstas en el sistema penal (arts. 45 y 46 del C.P.)”, extremo que se verifica en el caso de la imputación formulada, en la que se describe el rol que le cupo a cada uno de los intervinientes. (...)" y agregó que "(...) Por lo demás, el lazo familiar de la imputada (...) con el menor de edad -hermanos- permite tener por acreditado, con el alcance provisorio de esta etapa, el conocimiento de esta especial circunstancia, lo que permite la aplicación de la agravante contenida en el art. 41 quater, CP. (...)".

            Hernán Martín López, en igual sentido que Lucero, explicó que “…conforme sostuviera recientemente, entiendo que la norma no especifica que debe comprobarse un deslinde de responsabilidad hacia el menor para su procedencia, sino que basta su intervención para aplicar la agravante a una persona de 18 años o más que cometan un ilícito con aquél al momento del hecho, sin que sea necesario, a tal fin, acreditar especiales intenciones de los actores “mayores”, sobre los cuales el texto legal ninguna referencia formula (Sala V, c. nº 36.088/18, “L. de M.B., K. J.”, rta: 5/7/18)….”

            Mauro Divito, en disidencia parcial,  consideró “…que no  se  verifican  los  extremos  que requiere la calificante  contemplada  en  el  artículo  41 quater del Código Penal,  ya que dicha disposición legal “supone que el mayor de edad actúe   procurando  aprovecharse  de  la intervención   del   menor  de  dieciocho  años,  para  descargar responsabilidad  en éste” (ver en este sentido, de la sala VII, causa 30.588/18, “T., L. D.”, rta: 5/7/18) y en el sub examine, ambas imputadas habrían ejecutado el suceso de manera conjunta con el menor de edad….”.

              Finalmente, Lucero señaló que asiste razón a la defensa en cuanto a que, por el principio de especialidad, sólo corresponde aplicar el tipo penal de robo agravado por el uso de arma y Divito adhirió a esta solución porque si bien entiende que pueden aplicarse ambas circunstancias calificantes, en el caso no se verifican los requisitros que exige el art. 210 del CP para tener por configurada una "banda".

“Cabe confirmar la sentencia que condenó al imputado en orden al delito de hurto en grado de tentativa reiterado en dos oportunidades, en concurso real, si el tribunal de mérito brindó respuesta adecuada y fundada a la crítica del recurrente consistente en la atipicidad de uno de los hechos reprochados -por considerar que no se verificó una afectación relevante del bien jurídico, por su estado de conservación y valor pecuniario-, puesto que la defensa se limitó a reeditar los planteos formulados en el debate sin tomar a su cargo ni rebatir los fundamentos expuestos por el a quo razón por la cual su presentación resulta limitada a una mera discrepancia con lo resuelto (voto del juez Jantus).

En el marco de nuestro ordenamiento legal, el juicio de selección del monto de la pena es propio del juez y, en esa tarea, debe adecuarse a las pautas objetivas y subjetivas previstas en los arts. 40 y 41 CP, respetar la pretensión punitiva estatal expresada por el representante del Ministerio Público Fiscal y contener suficiente fundamentación para permitir su control. Esto es así, en tanto forma parte del poder de connotación judicial la comprensión de aquellos elementos del hecho que aconsejen dosificar en su medida justa la sanción por el evento, debiendo el juez, a tal fin, percibir las notas peculiares del caso para que sea posible, a la vez, robustecer la confianza de la población en el imperio del derecho –con el límite de la culpabilidad- y lograr la resocialización del autor (voto del juez Jantus)

Cita de “Fernández”, CNCCC 73346/2013/TO1/CNC1, Sala 3, Reg. nro. 483/2016, resuelta el 27 de junio de 2016 y “Silva”, CNCCC 43935/2014/TO1/CNC2, Sala 3, Reg. 508/2016, resuelta el 11 de julio de 2016  

Corresponde rechazar el recurso de casación mediante el cual se cuestionó el monto de la pena impuesta al imputado, si éste resultó suficientemente argumentado y ajustado al marco normativo e interpretativo correspondiente, tanto en lo tocante a la pena principal como a la pena única a la que se arribó. Al respecto, el a quo respetó la pretensión fiscal y se brindaron suficientes razones en el sentido indicado, pues se relevaron diversas circunstancias agravantes y atenuantes, tanto objetivas como subjetivas, para arribar al monto en cuestión –los hechos se perpetraron aprovechando la nocturnidad y respecto de bienes desprotegidos por hallarse en la vía pública, y el valor de uno de ellos; también sus condiciones particulares, su historia de vida situación actual de vulnerabilidad y actitud mostrada-. Asimismo, cabe ponderar el destino de los bienes que se intentó sustraer a la víctima –pues éste los emplearía para tareas laborales, circunstancia que da cuenta de la magnitud del daño que se causó, previsto específicamente como circunstancia objetiva agravante en el art. 41 inc. 1 CP-, razón por la cual debe descartarse que se trate de un supuesto de decisión extra petita que vulnere el derecho de defensa ya que es claro que la limitación a la potestad jurisdiccional constituida por la pretensión punitiva del fiscal no alcanza aquel extremo, sino que se refiere a la delimitación de los hechos, su calificación legal, monto sancionatorio y consecuencias de la condena, con lo que es tarea del juez fijar la pena respetando los parámetros mencionados en este punto (voto del juez Jantus).   

Cabe admitir el agravio dirigido contra la declaración de reincidencia del imputado sin petición fiscal, pues en base a las garantías que aseguran un sistema de enjuiciamiento acusatorio -presunción de inocencia, imparcialidad del juzgador, igualdad de armas y asunción de la carga de la prueba por parte de la acusación-, la labor jurisdiccional reconoce como límite la resolución, como tercero imparcial, de un conflicto de intereses, sin ir más allá de las pretensiones de las partes. En el caso, al fallar como lo hizo, declarando reincidente al imputado sin que la fiscalía recabara la aplicación del instituto, privó a aquella parte de presentar sus argumentos, colocando al imputado en una situación más desfavorable; en definitiva, la asistencia resultó sorprendida con la solución adoptada que excedió la pretensión punitiva del órgano acusador. Es claro que la declaración de reincidencia depende de la ponderación de cuestiones fácticas y jurídicas que necesariamente deben ser discutidas por las partes en el debate para así habilitar la jurisdicción del tribunal, en un juicio respetuoso de la Constitución y los Tratados sobre Derechos Humanos a ella incorporados (voto del juez Jantus) 

Cita de “Sirota, CCC 14986/2014/TO1/CNC1, Sala 3, Reg. nro. 540/2015, resuelta el 9 de octubre de 2015

Corresponde rechazar el planteo de atipicidad por insignificancia que introdujo la defensa respecto de uno de los hechos imputados en la sentencia condenatoria, puesto que el reclamo fue correctamente respondido por el magistrado de la instancia anterior al señalar que el escaso valor del bien sustraído no eliminó para el caso la tipicidad del comportamiento –dadas las circunstancias relevadas vinculadas a que se trataba de objetos que integraban el patrimonio del damnificado y eran necesarios para la labor cotidiana que desempeñaba siendo muestra clara su interés en recuperarlos, circunstancia que descalifica la hipótesis de que podía tratarse de material de descarte-, pues aun cuando la lesión pudo haber sido de menor entidad, de ello no puede concluirse sin más que el bien jurídico protegido por la norma no hubiese sido vulnerado (voto del juez Huarte Petite).

Para que proceda la impugnación del monto de pena, resulta necesario que la parte recurrente demuestre que en la decisión atacada se encuentra presente un vicio o defecto en la determinación fáctica de las circunstancias valoradas en calidad de agravantes o atenuantes, una errónea aplicación de las respectivas normas sustantivas, una vulneración a garantías constitucionales que puedan incidir en la determinación del quantum de pena, tornándola inusitada o desproporcionada, o en definitiva, una decisiva carencia de motivación que impidiese conocer acabadamente cuáles fueron las razones que llevaron al tribunal de mérito a determinar el monto en concreto (voto del juez Huarte Petite).

No se ve afectado el principio de defensa en el supuesto en que el tribunal de juicio considere que han de valorarse en contra del imputado, al momento de determinarse la pena, circunstancias contenidas en la ley con incidencia para la determinación de la pena conforme a los artículos 40 y 41 del Código Penal pero no precisadas por el acusador en su alegato, siempre que todas aquellas, que fueron consideradas al momento de decidir, hubiesen sido puestas de manifiesto en el curso de la audiencia, a la vista de las partes, quienes -ejerciendo el debido control sobre la prueba- hubiesen podido indagar sobre todos los aspectos que hubiesen sido de su interés en orden a la motivación de la fijación de un eventual monto punitivo. La decisión posterior del tribunal sobre la individualización en concreto de las pautas que lo lleven a determinarlo es, en consecuencia, una cuestión privativa de aquél, que sólo se encuentra acotada a las circunstancias fácticas derivadas del debate con relevancia para el punto y, por supuesto, debe tener suficiente motivación que la ponga a resguardo de toda objeción de arbitrariedad.  Mientras se respeten debidamente tales garantías, tampoco se verá afectada la imparcialidad del juzgador, desde que al momento que le toca decidir en definitiva la cuestión (una vez sustanciado el debido proceso), aquél no asume el carácter de parte, sino que, por el contrario, procura resolver el conflicto traído a su conocimiento (art. 116 CN), y su jurisdicción no puede ser limitada, conforme a los principios que inspiran el proceso penal actualmente vigente en el orden nacional, por las pautas de mensuración de la sanción que valore el Ministerio Público (voto del juez Huarte Petite).

Corresponde dejar sin efecto la declaración de reincidencia que sin mediar petición fiscal, se efectuó en la sentencia condenatoria, puesto que lo resuelto revela una decisiva carencia de fundamentación, dado que el a quo no se hizo cargo del imprescindible aseguramiento de las posibilidades de ejercicio del derecho de defensa en forma previa a tal declaración. En ese contexto, la asistencia técnica del imputado se encontró sorprendida y a la vez, impedida de contradecir u oponerse a una eventual decisión en ese sentido; en definitiva, se vio imposibilitada de ejercer adecuadamente su defensa y de diseñar una estrategia al respecto (voto del juez Huarte Petite).                                                   

“Jarnub, Axel Nahuel Xamil s/ hurto”, CNCCC 56346/2015/PL1/CNC1, Sala 3, Reg. nro. 243/2019, resuelta el 15 de marzo de 2019”