El fallo de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, dictado en la causa “Orona, Alberto Javier s/ robo en poblado y en banda y lesiones graves” (causa nº 63.685/13, Reg. 514/16) rta. el 11/07/2016, por el cual se rechazó parcialmente el recurso de casación interpuesto por la defensa en lo relacionado a los cuestionamientos dirigidos contra los puntos 1 y 5 de la resolución recurrida, se hizo lugar parcialmente al recurso, se casaron los puntos 2 y 3 de la decisión, condenando a Alberto Javier Orona por resultar coautor del delito de robo agravado por el uso de arma de fuego, debiendo el tribunal que resulte sorteado, en función de la nueva calificación legal asignada al hecho y previa audiencia, fijar la pena a imponer.

En el caso, el tribunal oral resolvió: 1) No hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 50 del Código Penal; 2°) Condenar a Alberto Javier Orona por resultar coautor penalmente responsable de los delitos de robo doblemente agravado por el uso de un arma de fuego y por ser cometido en poblado y en banda, en concurso real con portación de arma de guerra, a la pena de siete años y ocho meses de prisión; 3°) Condenarlo a la pena única de veintiocho años de prisión, comprensiva de la impuesta y de la pena única de veintidós años de prisión dictada por otro tribunal; 4°) Revocar la libertad condicional otorgada oportunamente en el marco del legajo nro. 118.209 del Juzgado Nacional de Ejecución Penal N° 2 y; 5°) Declararlo reincidente.

Daniel Morín, explicó cuáles fueron los hechos que el Tribunal tuvo por acreditados, desarrolló las consideraciones expuestas en los votos de sus integrantes y precisó que los agravios presentados por la defensa podían reducirse a cuatro. Comenzó tratando el relacionado con la aplicación al caso de la figura prevista en el art. 167 inc. 2°, CP, ya sea por el modo en que aquélla concursa con el delito tipificado en el art. 166 inc. 2°, CP, ó por la interpretación que cabe otorgar al término “banda”, concluyendo que una correcta interpretación de la ley permitía sostener que para que la “banda” funcione como agravante del delito de robo debe reunir los elementos de la asociación ilícita prevista en el art. 210, CP y, siendo que en la resolución nada se dijo sobre si el acuerdo criminal excedía la intervención puntual en los hechos ocurridos el 13 de noviembre de 2013, correspondía casar al respecto la resolución y descartar, en el caso concreto, la agravante de “banda” prevista en el art. 167 inc. 2°, CP. Aclaró que con ello era inoficioso tratar el agravio vinculado a la relación concursal existente entre la figura del art. 167 inc. 2°, CP –que descartó– y la del art. 166 inc. 2°, CP. Siguió con el cuestionamiento sobre la forma en que el Tribunal resolvió que concursaban los delitos de los arts. 166 inc. 2°, CP y 189 bis inc. 2°, cuarto párrafo, CP en el caso y, aludiendo a varios precedentes en los que desarrollara la cuestión cuando integraba el Tribunal Oral nº 7, indicó que no correspondía concursar un delito de peligro abstracto o común –como el de portación de arma de guerra sin la debida autorización legal– con el de puesta en peligro concreto de bienes jurídicos individuales –como el robo con arma de fuego–, por darse entre ambas figuras una unidad de leyes o concurso aparente, por aplicación del principio de subsidiariedad tácita, por lo que votó por casar, hacer lugar a este agravio y descartar la aplicación al caso del delito tipificado en el art. 189 bis, inc. 2°, cuarto párrafo, CP. Sobre la constitucionalidad de los arts. 14 y 50, CP; y su aplicabilidad respecto de Orona, remitiéndose a los fallos de la C.S.J.N. “Arévalo”, “Gómez Dávalos”, “L’ Eveque” y “Gramajo”, siendo que Orona cumplió tiempo en detención en calidad de condenado, indicó que correspondía concluir que fue correcta la interpretación del Tribunal conforme a la cual hubo cumplimiento parcial de la pena y que era reincidente. Por último, no trató el cuestionamiento referido a la mensuración de la pena debido a que en función de lo resuelto en los restantes agravios, debía determinarse una nueva pena a imponer.

Luis Fernando Niño, estuvo de acuerdo con Morín en que debía descartarse el agravante “banda” pero por distintos argumentos que desarrolló remitiéndose a la postura que sobre la cuestión sostiene desde el precedente “KOZ” del 20 de octubre de 1994. Respecto del agravio referido a la forma en que debían concursar las figuras, señaló que se estaba en presencia de una conducta única que cumplió los requisitos de dos figuras legales diversas, en virtud del plan escogido por sus autores, por lo que votó por casar parcialmente la sentencia recurrida y, consecuentemente, condenar a Orona por resultar coautor penalmente responsable de robo agravado por el uso de arma de fuego en concurso ideal con portación de arma de guerra sin la debida autorización legal. En orden al agravio referido a la inconstitucionalidad de la declaración de reincidencia de Orona, también sobre la base de lo desarrollado en su voto en “Cajal”, causa n° 31507/2014, Reg. nº 351/2015, rta. el 14/8/2015, votó por hacer lugar al planteo y revocar el punto relacionado en el que se lo declara reincidente. Finalmente, concluyó que debido al cambio de calificación, debían reenviarse las actuaciones a un nuevo tribunal para la fijación del monto a imponer, previo cumplimiento de la audiencia.

Eugenio Sarrabayrouse, adhirió en lo sustancial al voto de Morin. Se remitió a los fallos “Giancarelli”  y “Ribon” en donde sostuvo que era necesario para configurar la banda que se encuentren presentes los requisitos exigidos por el art. 210, CP. Mencionó el precedente “Bareiro” en donde señaló que entre la portación de un arma fuego y la realización de otro delito correspondiente a la faz consumativa del iter criminis, existe un concurso aparente de leyes. Aludió a las sentencias dictadas en “Giménez” , “Medina”  y “Salto” en donde expuso su postura para rechazar el planteo de inconstitucionalidad de la agravación de la pena por la reincidencia y, por último, sobre el agravio introducido en el término de oficina individualizado como VII.a “inaplicabilidad del instituto de la reincidencia”, votó por su rechazo debido a que la defensa se limitó a plantear un agravio genérico, sin sustento en constancias de la causa, por lo que finalmente votó por hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto y casar los puntos 2 y 3 de la sentencia y reenviar el caso a un nuevo tribunal para que fije la pena aplicable, según la nueva calificación legal asignada a los hechos.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, con votos de los ministros Ricardo Lorenzetti, Elena Hihgton de Nolasco y Juan Carlos Maqueda, dejó sin efecto la condena a perpetua sobre P.C., que fue declarada coautora de la muerte de su hijo de dos años, a causa de los golpes que le propinaba la pareja de aquella, también condenado.

La mujer fue condenada por la Cámara en lo Criminal de Cuarta Nominación de la ciudad de Córdoba en autos “C.M.A. del V. y otro s/ p.ss.aa. homicidio calificado -causa n° 71” que calificó la conducta de la imputada como homicidio agravado por el vínculo. La defensa recurrió la sentencia al Superior Tribunal de Justicia provincial, que rechazó su recurso.

Ello motivó la queja del defensor de la mujer, que aseguró que no se trataron adecuadamente sus agravios. Alegó que no existía prueba de que su asistida hubiera realizado acciones “que causaran el resultado Muerte” de su hijo.

Según consta en el expediente, el niño, de dos años de edad, fue llevado por su madre al hospital de la localidad donde vivía, bajo aparentes síntomas de convulsión. El niño murió horas después, y los médicos constataron que tenía golpes en la cabeza, el tórax y miembros inferiores. Durante el juicio, la fiscal acusó a ambos del delito y sostuvo que “ no interesaba quien lo había golpeado”.

La defensa también planteó que la prueba testimonial producida en el debate demostraba que era la pareja de la mujer quien tenía una personalidad agresiva y que ella “podía solo ser tenida como partícipe primaria con base en la omisión de actuar en resguardo de su hijo”.

Por esa razón, concluyó que “correspondía considerar que concurrían circunstancias extraordinarias de atenuación” para la acusada, dado que “se encontraba en particular situación de vulnerabilidad, habría sido víctima de violencia de género y fue precisamente en virtud de este extremo que no pudo actuar para evitar que su pareja golpeara a su hijo y le causara la muerte”.

La Corte detalló que el Tribunal no trató ninguno de los agravios, ya que sostuvo que aún aceptando esa calificación legal ello no beneficiaría a la acusada, ya que “la mutación pretendida tendría incidencia en la medida que pudiera repercutir en la gradación de individualización de la pena”, pero siendo que el delito por el que se la condenó prevé una pena fija “la autoría y la complicidad primaria tienen la misma escala penal, por lo que su cambio no tendría aparejado ventaja alguna”.

Para los supremos, con esa decisión “se negó inválidamente a tratar los planteos efectuados por la recurrente para poner en crisis una sentencia que la condenó a una pena de prisión perpetua”, lo que los llevó a concluir que, “con apoyo en argumentos contradictorios basados en premisas argumentales que se neutralizan mutuamente, el a quo ha omitido analizar agravios conducentes para la correcta resolución del asunto”.

El fallo de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, dictado en la causa “Solis, Sergio Javier s/ incidente de excarcelación” (causa nº 25.634/16, Reg. 507/16) rta. el 12/07/2016, por el cual Eugenio Sarrabayrouse, Daniel Morín y Luis F. Niño, hicieron lugar al recurso de casación, casaron la resolución y concedieron la excarcelación a Sergio Javier Solís bajo caución real de quinientos pesos ($ 500), más las obligaciones que el tribunal originario estimara que correspondan.

                        Explicaron que el rechazo de la excarcelación tuvo fundamento en la amenaza de pena de efectivo cumplimiento –antecedente condenatorio que registra– y segunda declaración de reincidencia, como circunstancias reveladoras del riesgo de elusión, pero que el voto de la mayoría no tuvo en cuenta que Solís se identificó correctamente, posee arraigo, un domicilio constatado, y no registra rebeldías. Que el sustento en “desatención del imputado frente a las admoniciones que importan aquellos pronunciamientos condenatorios” para justificar el encarcelamiento preventivo, resultaba ser una afirmación inválida. Agregaron que tampoco el voto mayoritario, explicó las razones por las cuales, siendo que la situación encuadraba dentro de las pautas previstas en los arts. 316 y 317, inc. 1°, CPPN, los riesgos procesales derivados de una expectativa de pena de efectivo cumplimiento no podían ser neutralizados mediante la imposición de cauciones o alguna de las reglas previstas en el art. 310 ibídem. Que en definitiva, por razones de economía procesal y para garantizar la vigencia de la libertad durante el proceso, es que votan por revocar y disponer la excarcelación de Solís, resaltando que el voto en disidencia del juez Divito, estaba fundado en tanto se apoyaba en los parámetros que la Cámara ya delimitó oportunamente para decidir la cuestión (“Nievas”, causa nº 71.238/14, Reg. 13/15, rta. 10/04/15; “Romero”, causa nº 24471/12, Reg. 126/15, rta. 5/06/2015; “Chavarria”, causa nº 6037/16, Reg. 290/16, rta. 20/04/2016 y “Flamini”, causa nº 7649/16, Reg. 315/16, rta. 27/04/2016, entre muchos otros).