El fallo de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en autos “K., P. s/procesamiento” (causa n° 18.957/2011) rta. 15/5/2017, donde la Sala interviene con motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado contra el auto del juez de la instancia de origen que lo procesó en orden al delito de defraudación de los derechos de propiedad intelectual (Art.71 y 72, inciso “a” y “c”, de la ley 11.723). Los vocales revocaron el procesamiento y dispusieron el sobreseimiento, en el entendimiento de que el accionar no fue doloso sino inspirado en una finalidad literaria, que no afectó la obra original.

Ricardo Matías Pinto sostuvo, entre otros aspectos, que tanto en el título de la obra como en su posdata, el imputado aclara que se trata de un experimento literario conocido como “engorde” (muy utilizado en el mundo literario) realizado a partir del texto de Borges, circunstancia que permite afirmar que no hubo plagio. Que la denuncia formulada se centró en las hipótesis de una supuesta reproducción y/o alteración indebida de la obra pero que, el estudio pericial llevado a cabo señaló que si bien se había transcripto la obra en su totalidad, el “engordamiento” era un procedimiento o experimento literario extremo pero legítimo en el cual el autor lo que hace es tomar en préstamo las palabras de un texto para producir una nueva obra literaria, dando como resultado un estilo que se contrapone de manera radical al de Borges. Agregó que penalizar dicho procedimiento literario afectaría la libertad de expresión, desconociendo el funcionamiento del arte y la literatura en el mundo contemporáneo. Finalmente, concluyó Pinto que la aceptación legítima de dicho procedimiento, sumado a que su edición fue con fines educativos, demuestran de manera notoria que el imputado actuó sin dolo directo, es decir, sin la voluntad de defraudar los derechos de autor, animado exclusivamente por fines literarios y educativos, todo lo cual permite revocar su procesamiento y disponer el sobreseimiento.

Rodolfo Pociello Argerich, adhirió al voto de Pinto e indicó que el peritaje ratificó la posición que asumiera en su primera intervención, respecto de que el hecho es atípico. Agregó que el título y posdata del libro cuestionado descartan cualquier rasgo de engaño o de velada apropiación de un texto ajeno, pues señalan que se trata de un experimento literario y refieren el camino inverso de decodificación para volver al texto original, lo cual descarta toda intención maliciosa. Concluye en que se trató de la parodia de un clásico de la literatura universal, que derivó en una obra nueva y sustancialmente distinta a la original, sin perjuicio de la calidad literaria de una u otra.-

El fallo de la Sala de III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, dictado en “R., J. M. s/ privación ilegal de la libertad”, (causa nº 8.009/2014, Reg. 254/2017), rta. el 12/04/2017, por el cual se hizo lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa de J. M. R. y, en consecuencia, se casó el punto dispositivo II de la sentencia recurrida, modificando la calificación legal asignada a los hechos por los que recayó condena por resultar constitutivos del delito de sustracción y retención de un persona con el fin de obligarla a tolerar algo contra su voluntad, agravado por haber logrado el autor su propósito, en concurso real con el delito de desobediencia (artículos 55, 142 bis, primer párrafo, primera y segunda oración, y 239 del Código Penal y artículos 470, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación). Asimismo se dispuso enviar las actuaciones para que otro Tribunal determine el monto de pena a imponer y rechazar los restantes agravios planteados en el recurso de casación.

            Mario Magariños, sobre la calificación legal adoptada por el tribunal, precisó que los desplazamientos parciales, fuera del lugar de encierro, que la víctima pudo realizar, no torna atípica la conducta toda vez que se acreditó el intenso temor que la damnificada tenía y que los movimientos los cumplió debido a las imposiciones coactivas que le hizo el imputado, dentro del contexto de violencia que ejercía sobre ella, siendo por ello correcta la subsunción efectuada por el tribunal cuando asignó carácter coactivo a la privación de la libertad (artículo 142 bis, primer párrafo, del Código Penal). Respecto al planteo de inconstitucionalidad del agravante contenido en el inciso 2° del mismo artículo, votó por su inadmisibilidad por adolecer de defectos de fundamentación. Precisó que “(…) el planteo de cuestiones federales demanda, por un lado, determinar cuál es el principio fundamental que una ley, decreto, reglamento o resolución, conculca; corresponde luego exponer el motivo, lo que conlleva, de modo ineludible, a la realización de un análisis en torno al significado y alcance del precepto constitucional de que se trate y, asimismo, de la ley, decreto, reglamento o resolución cuya inconstitucionalidad se pretende; esto supone un examen en punto al significado y alcance del acto en cuestión. Cumplidos tales extremos, es además ineludible llevar a cabo un análisis de la falta de coherencia normativa que se alegue entre el precepto constitucional del cual se trate y la norma o acto que aplicado al caso ocasione agravio federal, según el recurrente. Se trata, en definitiva, de establecer una vinculación directa y concreta entre el caso objeto de juicio y la cuestión federal alegada.”. Asimismo, sobre el agravante ya mencionado, resaltó que el Tribunal en la sentencia consideró que la privación de la libertad coactiva ejecutada por el condenado fue cometida sobre la persona de un “individuo a quien” aquél debía “respeto particular” por ser la víctima la madre de sus hijos, interpretación que otorgó a la calificante una extensión más amplia e incorporó una nueva hipótesis (“madre de los hijos del autor, no conviviente con éste”), sin explicar cuál sería el deber de orden legal quebrantado, por lo que votó por hacer lugar, al respecto, al recurso de casación, casar parcialmente la decisión impugnada y excluir la aplicación al caso del agravante contemplado en el inciso 2°, último supuesto, del artículo 142 bis del Código Penal (artículo 470 del Código Procesal Penal de la Nación). Asimismo, teniendo en cuenta su opinión, señaló que correspondía remitir a sorteo las actuaciones para que otro tribunal determine el monto de pena a imponer, advirtiendo que “(…) la exclusión de la calificante arriba resuelta, determina que la escala punitiva aplicable al caso debe ser la establecida en el artículo 142 bis, primer párrafo, in fine, del Código Penal, esto es, de 8 años a 15 años de prisión, con más la resultante de la sumatoria con la pena establecida para el delito de desobediencia (artículo 239 del Código Penal), en razón del concurso real (artículo 55 de la ley de fondo) que media entre ambos en el caso.” Finalmente, refiriéndose a las consideraciones que expusiera en “Obredor” (causa nº 25833, Reg. 312/15, rta. el 4/8/2016) enviado como Mail de interés nº 128/2015, señaló que correspondía hacer lugar al recurso de casación, casar la decisión y declarar la inconstitucionalidad del artículo 50 del Código Penal.

Pablo Jantus, realizando algunas precisiones, adhirió al voto de Magariños, con excepción del planteo de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia respecto de la cual, remitiéndose a su voto en  "Legajo de ejecución penal en autos Olea, Héctor  Federico  s/robo con armas", causa nº 1070/06, Reg. 192/15,  rta. el 24/6/15, precisó que no podía prosperar. Por último, señaló que ante el pedido de la fiscalía, había sido adecuado declarar reincidente a R.

Finalmente, Carlos Alberto Mahiques, adhirió al voto de Magariños dejando sentada su disidencia parcial respecto de la aplicación de la agravante del inciso 2º porque consideró que fue acertada por parte del Tribunal y; su opinión en contrario sobre la cuestión referida a la reincidencia debido a que tiene al respecto la misma postura que Jantus (“Crosso”, causa 50260/12, Reg. nº 267/15, rta. el 16/7/2015, enviada como Mail de interés nº 104/2015), por lo que votó por rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa y confirmar la resolución recurrida en todo cuanto fuera materia de recurso.

El fallo de la Sala de II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, dictado en “DIVIÑO, Miguel Ángel y otro s/ robo con armas”, (causa nº 18723/2015, Reg. 953/2016), rta. el 29/11/2016, por el cual se hizo lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa, se casaron los puntos dispositivos “I” y “II” de la decisión impugnada en cuanto se condenó a Miguel Ángel Diviño y a Silvio Adrián Scanciani o Juan Alberto Rodríguez, en orden al delito de robo agravado por el uso de arma y se estableció que la calificación legal que corresponde es la de robo simple(arts. 164, CP; 456, incs. 1° y 2°, 465, 468, 469, 470, 530 y 531, CPPN), devolviendo las actuaciones para que se desinsacule el nuevo tribunal que deberá dictar las nuevas penas. Por último, se rechazaron los restantes agravios presentados por la defensa.

Daniel Morín señaló que entendía que al caso no podía aplicarse el agravante del robo mediante el empleo de armas porque la tijera que se utilizó en el hecho era claramente un objeto que se utiliza como un útil escolar. Que si bien el apoyarla sobre el cuello del damnificado implicó un aumento del poder ofensivo, creó un peligro mayor para la víctima y menguó su capacidad de oposición o defensa, ello debe ser tenido en cuenta a la hora de determinar la pena de acuerdo a lo establecido en el artículo 41, inciso 1°, del CP, por lo que votó por calificar el hecho como robo simple (art. 164, CP), rechazando los restantes agravios planteados por la defensa.

Luis Fernando Niño, sobre la calificación legal adoptada, no estuvo de acuerdo con las consideraciones tenidas en cuenta por Morin. Señaló que “(…) el empleo de la tijera secuestrada y remitida a esta sede para su observación –la que cuenta con dos hojas metálicas de seis centímetros de largo– colocada en una zona vital del organismo como es el cuello, con su importante red sanguíneo–linfática, en la que destacan la arteria carótida y la vena yugular externa, importó un mayor poder ofensivo para los atacantes, y un peligro cierto para la integridad de la víctima con lo que se anuló toda posibilidad de defensa para la víctima. (…). De tal modo, es absolutamente razonable sostener –como lo hizo el Tribunal– que la tijera empleada en la emergencia pudo comprometer, severamente, la integridad física y aun la vida del afectado.”, por lo que votó por rechazar el planteo y los restantes agravios con excepción de aquél referido a la inconstitucionalidad del art. 50 del CP respecto del cual, remitiéndose los precedentes “Obredor” (causa nº 25833/14, Reg. 312/15, rta. el 4/8/2015) enviado como Mail de interés nº 128/15  y “Cajal” (causa nº 31507/15, Reg. 351/15, rta. el 14/8/2015) enviado como Mail de interés nº 140/15, se expidió por hacer lugar al planteo y declarar la inconstitucionalidad del art. 50 del CP.

Eugenio Sarrabayrouse, adhirió en lo sustancial a las consideraciones expuestas por Morín sobre la cuestión de la calificación legal, rechazando los restantes agravios y resaltando, respecto de la constitucionalidad del instituto de la reincidencia,  su voto en los precedentes “Gimenez” (causa nº 25.999/14, Reg. 238/15, rta. el 10/7/2005), “Salto” (causa nº 18645/12, Reg. 374/15, rta. el 27/8/2015) y “Medina” (causa 17733/12, Reg. 406/15, rta. el 3/9/2015).