El derecho a revisión de la condena no se equipara al derecho que se le reconoce a la acusación para revisar una absolución, criterio que fue reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con extrema claridad a partir del fallo “Giroldi” (Fallos: 318:514), a partir del cual se fue construyendo una línea jurisprudencial coherente que llega hasta “Duarte” (Fallos: 337:901), donde la equiparación, en cuanto a la posibilidad de revisar una sentencia definitiva de condena, no puede ser absoluta respecto de una absolución (voto del juez Bruzzone al que adhirió el juez Niño).

La situación del imputado no es igual a la de las demás partes del proceso, por lo que el acusador para poder lograr que en la instancia casatoria se pueda revisar un fallo absolutorio, aparte de tener que superar las limitaciones previstas en el art. 458, CPPN, también debe demostrar -de manera clara- la ausencia de una adecuada fundamentación, lo que no ocurre si se limita a una mera discrepancia con la valoración de los testimonios recibidos en la audiencia o la ponderación de la prueba incorporada, circunstancia que no demuestra que los jueces hayan actuado de manera arbitraria (voto del juez Bruzzone al que adhirió el juez Niño).

Cita de “Arce” (Fallos: 320:2145)

La situación del imputado no es igual a la de las demás partes del proceso, por lo que el acusador para poder lograr que en la instancia casatoria se pueda revisar un fallo absolutorio, aparte de tener que superar las limitaciones previstas en el art. 458, CPPN, también debe demostrar, de manera clara, la ausencia de una adecuada fundamentación, lo que no ocurre en el caso, porque se limita a una mera discrepancia con la valoración de los testimonios recibidos en la audiencia o la ponderación de la prueba incorporada, lo que no demuestra que los jueces hayan actuado de manera arbitraria (voto del juez Bruzzone al que adhirió el juez Niño)

Cita de “Arce” (Fallos: 320:2145)

La tacha de arbitrariedad en la valoración de la prueba determina que se debe agotar la capacidad de revisión de todo aquello que sea “revisable” en la instancia casatoria, en donde el límite lo traza la percepción directa que los jueces del tribunal de juicio obtienen de la prueba a través de la inmediación, para la determinación de los hechos que acreditan la imputación (voto del juez Bruzzone al que adhirió el juez Niño)

Cita de “Casal” (Fallos: 328:3399).

La doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Casal” (Fallos: 328:3399) -que impone el esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de revisar, o sea de agotar la revisión de lo revisable, respecto de casos en que se trataba de la primera pretensión recursiva del condenado contra una sentencia de condena- no se extiende al caso en el que se trata del fiscal que recurre de la absolución pues en aquél se trató de establecer el alcance de la revisión garantizada al condenado por el art. 8.2, letra h, CADH, disposición que no aplica a los recursos del acusador público según lo declarado por la Corte Suprema en Fallos: 320:215 “Arce” pues el Ministerio Público como órgano del Estado no podría invocar el amparo de esos instrumentos internacionales concebidos para la protección de personas e individuos (voto del juez García).

El legislador doméstico goza de una cierta discreción para conceder ciertos medios de impugnación a los órganos estatales encargados de la persecución penal; en tal caso, el objeto y alcance de los recursos no están regidos por los instrumentos internacionales de derechos humanos enunciados en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional sino que están fijados por la legislación interna, tal como lo ha hecho el Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto interesa, al establecer el objeto del recurso de casación que puede interponer la fiscalía, en los límites de los arts. 456 y 458 CPPN (voto del juez García).

No obsta a declarar la inadmisibilidad del recurso de casación la circunstancia de que se hubiese realizado ya la audiencia de los arts. 465 y 468 CPPN pues aunque admitido a trámite, nada impide a un reexamen de admisibilidad ulterior, facultad que está expresamente prevista en la regla 18.2, párrafo quinto, de las reglas prácticas para la aplicación del Reglamento de esta Cámara (voto del juez García).

V. Ch., P. A. s/ abuso deshonesto”, CCC 49174/2017, Sala 1, Reg. 478/2017, resuelta el 16 de junio de 2017”

El fallo de la Sala de Feria B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en autos “T. L., A. A. y otro s/procesamiento” (causa  n° 34.321/2015) rta. 20/7/17, donde la Sala interviene con motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado contra el auto del juez de la instancia de origen que lo procesó como autor de abuso sexual calificado reiterado en concurso real con corrupción de menores (artículos 119 primer, segundo y tercer párrafo, en función del inciso “f” y artículo 125, tercer párrafo, del Código Penal). Los vocales confirmaron la resolución.

            Precisaron, entre otros aspectos, que los actos lesivos tuvieron entidad suficiente para afectar el normal desarrollo sexual de la niña y que el imputado no podía desconocer que con su proceder incidiría en el libre crecimiento sexual, causándole el daño psíquico relevado en los informes emitidos por los peritos. Asimismo descartaron el cuestionamiento de la defensa referido a la ambigüedad del término “corrupción” utilizado en el tipo penal y concluyeron que estando en principio acreditada la materialidad del hecho y la responsabilidad penal del imputado, correspondía confirmar su procesamiento.

La libertad condicional del art. 13 del Código Penal, guarda cierta similitud con la libertad asistida prevista en el art. 54 de la ley 24.660 pues ambos institutos permiten al condenado obtener una libertad anticipada al agotamiento de la pena de prisión oportunamente impuesta, para reincorporarse a la sociedad con ciertas limitaciones y reglas, colaborando de este modo con el fin resocializar de la ejecución de la pena dispuesto por el art. 1 de la Ley de Ejecución Penal (voto del juez Bruzzone).

Tanto la libertad condicional del art. 13 del Código Penal como la libertad asistida del art. 54 de la ley 24.660 constituyen modalidades de soltura anticipada, por lo que si bien esta última no se encuentra contemplada expresamente en la letra del art. 317 del Código Procesal Penal de la Nación, lo integra por aplicación analógica de su inciso 5° –en beneficio del imputado y por aplicación del art. 11 de la ley 24.660- en tanto ambos constituyen, ni más ni menos, de un supuesto de proporcionalidad –que rige la aplicación del encarcelamiento preventivo- que permite la excarcelación del procesado que hubiera cumplido en prisión preventiva un tiempo que, de haber existido condena, le habría permitido obtener la libertad asistida (voto del juez Bruzzone).

Cabe rechazar el recurso de casación basado en el error o la inobservancia de la ley de la decisión que no hizo lugar a la excarcelación del imputado si la defensa se limita a invocar preceptos constitucionales y convencionales –con jerarquía constitucional- sin indicar de qué modo los mismos se habrían vulnerado con el mantenimiento de la medida cautelar (voto del juez Bruzzone).

No se verificó un apartamiento de los criterios cautelares consagrados en los arts. 280, 316, 317 inc. 5°, CPPN, en función de los arts. 11 y 54 de la ley 24.660 si al rechazar el pedido de excarcelación, el a quo motivó adecuadamente lo resuelto al considerar dirimente para la procedencia de la libertad requerida que el imputado había gozado previamente de una excarcelación en términos de libertad asistida –en el marco de un proceso que finalizó con una condena que será unificada con la dictada en la causa en la que se solicitó el beneficio- y no la ausencia de informes técnicos criminológicos, aunque el tribunal lo haya señalado (voto del juez Bruzzone).

La libertad asistida es una modalidad de la ejecución de la pena privativa de libertad aplicable a la última etapa de la ejecución que presupone la existencia de una pena impuesta por una sentencia, y que ella sea ejecutable, ya sea porque ha quedado firme, o porque el condenado por sentencia no firme ha pedido ser incorporado al régimen de ejecución anticipada voluntaria de la pena (art. 35 del Reglamento General de Procesados, introducido por Decreto 1464/2007) (voto del juez García que remitió a su voto en la causa “Dorgan, Maximiliano Alejandro”, Sala II, Reg. 74/2016, causa n° 55/610/2014, resuelta el 12/2/2016).

Si la ley exige en caso de los condenados por sentencia firme, la producción de un informe sobre la evolución del régimen progresivo de la ejecución de la pena a los fines de peticionar la libertad asistida, un procesado debe cumplir con ese requisito para poder gozar del mismo derecho; y para ello, es necesario que se haya impuesto una pena por sentencia condenatoria, aunque ésta no se encuentre firme  (voto del juez García que remitió a su voto en la causa “Dorgan, Maximiliano Alejandro”, Sala II, Reg. 74/2016, causa n° 55/610/2014, resuelta el 12/2/2016).

No basta con demostrar que el régimen legal aplicable permite a los procesados someterse a un régimen de ejecución anticipada voluntaria aunque no se hubiese aún dictado ninguna sentencia –régimen cuyos contornos y alcance de sus intervenciones en la vida del procesado requerirían de precisiones específicas- pues el primer presupuesto para poder pretender una liberación anticipada bajo la forma de libertad asistida es que exista una sentencia de condena, de cuya firmeza dispensará el eventual acogimiento anticipado y voluntario al régimen de ejecución (voto del juez García).

Ha de rechazarse el recurso de casación deducido a raíz de la denegatoria de la excarcelación si además de carecer de encuadre legal, el pedido resultó prematuro en tanto ni al momento de solicitarla “en términos de libertad asistida”, ni al momento de denegarse la libertad, el imputado había sido condenado por el tribunal de mérito así como tampoco este último se había expedido sobre la admisibilidad del acuerdo para proceder por la vía abreviada y por ende, no existía sentencia de condena sobre cuya base examinar la eventual incorporación del imputado al régimen de libertad asistida reglado en el art. 54 de la ley 24.660 (voto del juez García).

La excepción hecha del inciso 1° del art. 317, Código Procesal Penal de la Nación, se inscribe en la lógica del art. 316 del mismo cuerpo legal -y por lo tanto su fundamentación se sostiene en los mismos parámetros y sólo puede hallar justificación en evitar que quien está imputado en una causa penal, intente eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones-, mientras que el resto de los supuestos que contempla el art. 317 se apartan de esas pautas para atender diferentes supuestos en los que, dado el transcurso del tiempo, cotejado con la posible pena a imponer, la prisión preventiva se torna innecesaria y, como lógica consecuencia resulta desproporcionada (voto de la jueza Garrigós de Rébori).

En los supuestos contemplados por los incisos 4° y 5° del Código Procesal Penal de la Nación, no es posible sostener la necesidad de la medida cautelar en función de la posibilidad de perjudicar la investigación, dado que las situaciones que ellos contemplan indican que se ha superado esa alternativa. De modo que sólo se justifica esta detención cautelar de una persona que goza del estado de inocencia porque se pretende aventar el riesgo de que se imposibilitará la acción de la justicia, que en la especie se trata del cumplimiento de la pena, si efectivamente resultare condenado (voto de la jueza Garrigós de Rébori).

La redacción del inciso 4° del art. 317 CPPN claramente alude a la situación de quien ha recibido una sentencia condenatoria, que aún no ha quedado firme ya sea porque no hubiera transcurrido el tiempo de rigor, o porque habiéndose planeado algún recurso aún estuviera pendiente de recibir decisión (voto de la jueza Garrigós de Rébori).

Una sentencia ha quedado firme, y por lo tanto es ejecutable, si se ha agotado la instancia ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (voto de la jueza Garrigós de Rébori)

Cita de los precedentes “Acosta”, Sala 1, Reg. 152/2016, del 7/3/16; “Zugarramurdy”, Sala 2, Reg. 48/2016, del 3/2/2016; “Ivanov””, Sala 1, Reg. 602/2015, del 30/10/2015; “Blas”, Sala 3, Reg. 141/2015, del 11/6/15).

Si el peticionante no está en la misma situación de aquellos que podrían acceder a lo dispuesto por el art. 28 de la ley 24.660, por no ser condenado, el inciso 5 del art. 317 CPPN no puede exigir el cumplimiento del tratamiento penitenciario que aquella norma requiere. Es que si se ha cumplido en prisión preventiva el tiempo que permite acceder a la libertad condicional, parece razonable suponer que el tratamiento penitenciario ya no podrá ser practicado y por lo tanto, la prisión preventiva se torna una medida desproporcionada y pierde su justificación (voto de la jueza Garrigós de Rébori).

Resulta desproporcionada la medida cautelar si se trata de haber permanecido en prisión preventiva hasta seis meses antes del tiempo de agotamiento de una condena, que aún no existe como tal así como además, la libertad asistida que prevé el art. 54 de la ley 24.660, en el caso de que quien la solicite sea efectivamente un condenado, no exige tantos requisitos como los impuestos para conceder la libertad condicional (voto de la jueza Garrigós de Rébori).

Aunque la norma no lo mencione expresamente, el transcurso del tiempo y la menor cantidad de exigencias que podrían requerirse, torna desproporcionada la detención cautelar, la que por otra parte podría caucionarse suficientemente para satisfacer, si fuera necesario, el cumplimiento de la sanción hasta su agotamiento porque la detención preventiva sólo puede ser excepcional (voto de la jueza Garrigós de Rébori).

“Hoenig, Damián Alejandro s/ rechazo de excarcelación”, CCC 66611/2017/TO1/2/CNC1, Sala 1, Reg. 524/2017, resuelta el 27 de junio de 2017

El Juzgado de Garantías Nº 1 del Departamento Judicial Lomas de Zamora procedió a la clausura de la comisaría Octava de Almirante Brown por no reunir las condiciones de habitabilidad para alojar detenidos.

Corresponde declarar la nulidad de la sentencia del tribunal de impugnación que confirmó la condena por abuso sexual a un menor y ordena al tribunal inferior dictar un nuevo pronunciamiento, toda vez que la sentencia cuestionada es arbitraria pues se sostiene en afirmaciones dogmáticas, vinculadas a elementos de convicción que carecen de toda aptitud técnica para arrojar luz sobre la responsabilidad o no del imputado en los hechos endilgados, así como también sobre la naturaleza de los actos de contenido sexual que se habrían cometido en contra de la menor.

En la anterior redacción del tipo penal de encubrimiento, la figura de receptación se encontraba regulada en los artículos 277, inciso 3ro. y 278 del Código Penal mientras que en la actualidad –es decir, con la inclusión del inciso b) apartado tercero, del art. 277 del Código Penal- lo que antes era un elemento subjetivo del tipo básico –ánimo de lucro-, pasó a convertirse en una agravante genérica, con el aumento de pena respectivo; tal modificación es demostrativa de la intención del legislador de continuar sancionando al receptor de la cosa aun sin que medie ese plus motivador de su accionar y, paralelamente, de duplicar la respuesta punitiva cuando el ánimo de lucro pueda evidenciarse a partir de su comportamiento. Considerar que la sola receptación de la cosa proveniente de un hecho ilícito no trae aparejado en su motivación el uso mismo de aquélla, como consecuencia natural, no se condice con la redacción del texto legal vigente; ello no prueba, por sí mismo, la presencia del ánimo de lucro que la agravante requiere; esa especial motivación, independiente del dolo acogido en la figura base, debe encontrarse acreditada en la intención del agente por obtener un beneficio económico (voto juez Niño al que adhirieron los jueces Sarrabayrouse y Morin).

  En punto al grado de participación, corresponde confirmar la sentencia que sobre el grado de participación, condenó al imputado como partícipe necesario del delito de robo agravado por haber sido cometido mediante el uso de un arma de fuego pues el a quo tuvo en cuenta la necesariedad del aporte realizado por aquél al plan común –facilitar un vehículo difícil de identificar por encontrarse registrado a nombre de un tercero- a partir de lo cual resulta razonable colegir que su contribución resultó determinante para la ejecución del delito y en consecuencia, se llevó a cabo una correcta aplicación de las prescripciones contenidas en el artículo 45 del Código Penal (voto juez Niño, Sarabayrouse y Morín).  

 La admisión o el rechazo de la posibilidad de introducir planteos –ya sea en el término que reglamenta el art. 466 o en el que regula el 468 del CPPN- implica, en definitiva, admitir o denegar la eventualidad de aportar nuevos argumentos para defender la solución que a la parte interesa, pues si bien es cierto que la presentación de nuevos agravios en ese lapso es contraria a la letra del art. 463 in fine del código de rito, el planteo debe ser de recibo a partir de los lineamientos fijados por la Corte Suprema de Justicia en “Casal” (Fallos: 328:3399) a partir del cual han menguado las formalidades y exigencias pétreas que regulan el exceso al recurso del imputado, en función de brindar plena operatividad a los arts. 8.3. “h” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (voto juez Niño).

  Resulta inconstitucional el artículo 166, inciso segundo, párrafo tercero, primera hipótesis, del Código Penal, por entender que dicho instituto conculca groseramente los principios de legalidad y reserva, constitucionalmente consagrados (art. 18 y 19 dela Constitución Nacional), desconoce el principio de culpabilidad por el hecho, patentizado en este último, y trastoca el orden institucional vigente (ídem arts. 1, 5, 121 y concordantes) (voto juez Niño que remitió a lo resuelto en el precedente “Villarroel”, Reg. 699/2016, resuelta el 9 de septiembre de 2015).

  La agravante “ánimo de lucro” constituye un elemento subjetivo del tipo calificado (art. 277 inc. 3° “b”, C.P.) y supone una finalidad dirigida a lograr una ventaja patrimonial apreciable económicamente que no necesariamente debe traducirse en dinero, en tanto ello reporte un beneficio al autor. La mera tenencia de un bien de origen ilícito (ya sea por cualquiera de las formas comisivas), es insuficiente para sostener automáticamente que su receptación tuvo como fin obtener una remuneración (voto del  juez Sarrabayrouse al adherir al voto del juez Niño).

  En el recurso de casación deben revisarse todos los agravios que resulten verosímiles sin que ello signifique transformar al tribunal que examina la condena en una jurisdicción de consulta en tanto la competencia de la cámara de casación es apelada y revisora, lo que implica que en todos los casos únicamente pueden escrutarse los agravios concretamente planteados, según los términos del art. 463, Código Procesal Penal de la Nación (voto del juez Sarrabayrouse).

  Resulta desvinculada de las circunstancias del caso y de la fundamentación de la sentencia impugnada el planteo de inconstitucionalidad del art. 166, inc. 2°, último párrafo del Código Penal si la cuestión constitucional introducida durante la audiencia no surgió por primera vez, o de modo sorpresivo, en la sentencia del tribunal a quo de modo tal que le hubiera impedido a la defensa efectuar un planteo oportuno pues la calificación del hecho, ahora cuestionada, fue propuesta por la fiscal general en su alegato sin provocar ninguna consideración desde esa perspectiva en la oportunidad en que intervino la defensa (voto del juez Sarrabayrouse).

 Cita del precedente “Prado”, Sala II, Reg. Nro. 965/16, resuelto el 1/12/16

 La competencia de la cámara de casación es apelada y no originaria, y tiene por objeto corregir un error atribuido a una decisión recurrida de modo que aun admitiendo la declaración de inconstitucionalidad de oficio, no puede soslayarse el límite que implica para el tribunal pronunciarse, por primera vez, sobre cuestiones no decididas en la instancia precedente y si el objeto del recurso es la sentencia considerada errónea, ello limita al tribunal pues implica que éste no pudo analizarla de modo que la parte que intente soslayar este confín, debe realizar un esfuerzo de argumentación adicional que muestre la existencia de un error u omisión tal que permita eventualmente superar tal frontera (voto del juez Sarrabayrouse).

  Resulta inadmisible por no haber sido realizado en tiempo oportuno el agravio de la defensa introducido en el marco de la audiencia celebrada bajo las prescripciones del artículo 468, del Código Procesal Penal de la Nación -referente a la aplicación de la agravante contenida en el art. 166, inc. 2°, último párrafo, del Código Penal y la consecuente recalificación del delito como robo simple- pues al tribunal le corresponde limitarse al estudio de los motivos expuestos al interponerse el recurso de que se trate, salvo que el asunto traído a revisión una vez expirada esa oportunidad procesal verse sobre una cuestión federal dirimente o cuestione la validez de algún acto del proceso pasible de ser declarándose nulidad absoluta (voto del juez Morin).