“Debe ser rechazado el agravio de la defensa que en el recurso de casación cuestionó la aptitud para el disparo de las armas secuestradas -en tanto se debió probar que ellas eran aptas para el disparo, al momento del hecho, con los proyectiles que se incautaron-, pues la acreditación de que tanto el arma de fuego como los proyectiles incautados resultaran aptos para el disparo, conforme los resultados de las pericias, y la correspondencia existente entre sus calibres, resulta suficiente para otorgar al caso el encuadre típico del art. 166, inc. 2°, segundo párrafo, del Código Penal, toda vez que pese a haber sido peritadas por separado, la constatación de que tanto una como los otros funcionaran normalmente y resultaran plenamente eficaces para sus fines específicos disipa, desde el punto de vista de la experiencia general y del sentido común, cualquier tipo de duda que pueda plantearse en relación a su correcto funcionamiento en caso de utilización conjunta (voto del juez Bruzzone al que adhirió la jueza Garrigós de Rébori)
Se ha violentado el principio de congruencia si tanto en el requerimiento de elevación a juicio como en el alegato del juicio oral se imputó el delito de robo con arma de fuego en concurso real con tenencia de arma de guerra y el tribunal de juicio se apartó de esa calificación condenando por portación en lugar de tenencia. De ese modo, el acusado fue condenado por un delito por el que no fue acusado y por consiguiente, no tuvo oportunidad de defenderse. En ese contexto, la modificación en forma parcial de la subsunción legal asignada a los hechos atribuidos al imputado determina la necesidad de aplicar una pena adecuada a la nueva escala penal, que se construye en base al concurso real que el tribunal tuvo por acreditado entre el robo con armas –reiterado en dos oportunidades- y la tenencia ilegítima de un arma de guerra (voto del juez Bruzzone al que adhirió la jueza Garrigós de Rébori).
Corresponde dejar sin efecto la crítica dirigida a cuestionar que la decisión en examen haya ponderado circunstancias agravantes no contempladas por la fiscalía al momento de requerir la imposición de pena –constitutivas, a juicio de la defensa, de un exceso de jurisdicción que comprometió la garantía de la imparcialidad-
Resulta admisible el agravio de la defensa que cuestionó la valoración de la “falta de arrepentimiento” del imputado como circunstancia agravante del reproche penal pues si bien es usual que los tribunales de juicio –dentro del margen de discrecionalidad propio de la etapa de determinación judicial de la pena- suelen tener en cuenta al momento de establecer el quantum punitivo de la sanción, el “arrepentimiento demostrado por el imputado en la audiencia de debate”, lo cierto es que esa pauta mensurativa sólo puede ser considerada válida cuando es ponderada como un atenuante del reproche penal, en la medida estricta en que ese arrepentimiento se perciba auténtico o sincero; pero a la inversa, la falta de arrepentimiento nunca debe ser entendida como un criterio pertinente para agravar la sanción. Exigir o ponderar que se muestre arrepentido de algo que no reconoció durante el juicio porque hizo uso de su derecho a negarse a declarar, puede comprometer seriamente la regla constitucional que prohíbe la autoincriminación, lo cierto es que también implicaría una intromisión indebida del estado en un ámbito íntimo de la persona que, como tal, goza de la protección constitucional que otorga el juego armónico de los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, para que su silencio no sea valorado en su contra, preservando así esta garantía (voto del juez Bruzzone al que adhirió la jueza Garrigós de Rébori).
