“En el marco del recurso de casación dirigido a cuestionar la pena de prisión perpetua impuesta por el tribunal de mérito luego del “reenvío” dispuesto por la Cámara Federal de Casación al reformar la calificación jurídica del hecho atribuido al imputado, resulta una pretensión sui generis el planteo defensista mediante el cual requirió que esta Sala –u otra que designe-, efectúe una revisión amplia del recurso extraordinario interpuesto en ocasión del dictado de la aludida sentencia por parte de la Cámara Federal de Casación Penal, con el fin de asegurar el derecho del condenado a que su sentencia de condena sea revisada por otro juez o tribunal según la doctrina establecida por la Corte Suprema en “Chambla” y “Chaban”. La pretensión de reconducción del citado remedio federal como recurso de casación no puede ser de recibo por dos razones: 1) porque el escrito de interposición del remedio federal no presenta ninguna crítica sustantiva concreta a la sentencia que reformó la calificación jurídica y atribuyó el homicidio agravado al imputado a título de partícipe primario; y 2) una revisión de la sentencia puede ser practicable a la luz de los motivos de casación definidos en el art. 456 inc. 2, del Código Procesal Penal de la Nación, tan pronto se toma nota del derecho del imputado a ser oído por un tribunal imparcial, y de la pretensión de desconocer la imparcialidad de dos de los jueces de la Cámara Federal de Casación Penal que dictaron la sentencia en cuestión. Sin embargo, el citado remedio federal no permite conocer, al menos con alguna indicación concreta y razonada de lo sucedido en el proceso, cuál sería la razón sustantiva que habría inhabilitado a dos de los jueces de aquel tribunal a conocer del recurso de casación concedido y pendiente ante ellos y dictar sentencia, si, en su lugar, se discute la declaración de inadmisibilidad por extemporaneidad de la recusación deducida durante el trámite del recurso de casación (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

La pena de prisión perpetua no está prohibida –en general- por el derecho internacional de los derechos humanos, aunque existen varias limitaciones de derecho internacional en la práctica. Tales limitaciones, por ejemplo, se infieren de los arts. 10.3 PIDCP y 5.6 CADH, en la medida en que una pena de prisión que –por razones jurídicas o de hecho- se ejecute realmente de por vida sería inconciliable con la finalidad esencial de reforma y readaptación social que esas disposiciones asignan ora al sistema penitenciario, ora a las penas privativas de la libertad. Una pena de prisión perpetua, que no permita en algún momento recurrir a una autoridad para discutir la posibilidad de obtener la liberación, es decir, una pena fácticamente de por vida, podría ser también contraria a la prohibición de imposición de penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes, prohibición que tiene base en los arts. 7 PIDCP, 5.2 CADH, y 16.1 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. A partir de ello, puede afirmarse, de modo sintético, que esas penas deben regularse jurídicamente y ejecutarse, en la práctica, de modo que el condenado a la pena perpetua pueda guardar alguna esperanza de liberación (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).                                                                  

Es improcedente la pretensión de inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua bajo la alegación de infracción al principio de culpabilidad, puesto que el planteo traduce implícitamente una confusión entre el principio de culpabilidad por el acto –que es consecuencia de una elección constitucional por el derecho penal de acto, y una exclusión del derecho penal de autor que predica que la pena ha de imponerse por lo que la persona hace, y no por lo que la persona es- y la culpabilidad en la medición de la pena, de una pena fija que no permite graduación, pretensión que no presenta ningún sustento argumental que permita identificar cuál sería la disposición constitucional que declara, o de la que se infiere de alguna manera razonable e incontestable, que un sistema de penas fijas es inconciliable con ellas (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

Resulta infundado el planteo que califica a la prisión perpetua de irreconciliable con el art. 16 de la Constitución Nacional pues el reclamo trasunta una confusión entre discriminación personal y diferente tratamiento según la naturaleza del delito. De lo que se trata es de examinar si la decisión del legislador de conminar ciertos delitos mediante penas cuya fijación temporal es diferida al juez que tiene una cierta discreción en el marco de una determinada escala penal, y de conminar otros con penas fijas, que no son susceptibles de medición, tiene una base objetiva y razonable, o si configura una diferencia de tratamiento irracional, discriminatoria, y por ende injustificada e ilegítima. No obstante, la pretensión de la defensa no pasa de la nuda afirmación de un tratamiento desigual y no se hace cargo de que, en el supuesto en el que se condenó al imputado como partícipe primario de los delitos de homicidio agravado por su comisión con arma de fuego y con el concurso premeditado de dos o más personas, la figura legal aplicada refiere a uno de los delitos más graves imaginables, tanto desde el punto de vista del bien jurídico lesionado, como de la conexión final del homicidio con otro delito (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

Corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad de la prisión perpetua basado en que se trata de la única pena posible estandarizada que veda al juez la posibilidad de conocer en la resolución de un pleito en cuanto a la individualización de la pena aplicable, arrogándose el legislador el conocimiento de las causas pendientes, en clara transgresión a la división de poderes. El planteo encierra cierta tautología en tanto la defensa afirma –sin desarrollar- que es inherente a la función jurisdiccional el conocimiento de las causas pendientes pero no demuestra que la individualización de la pena sea inherente a tal función. Se pretende que el Congreso no podría sancionar leyes con penas fijas porque infiere del art. 116 de la Constitución Nacional que la medición de la pena es inherente a la función jurisdiccional de conocer y decidir casos, pero la decisión de los casos no está sujeta a la prudencia y libre discreción de los jueces, sino que el ejercicio de su poder jurisdiccional debe ser conforme a la ley, ley que en la especie conmina una pena fija de prisión perpetua. En rigor, la recurrente debería demostrar por qué el legislador no podría limitar a los jueces en la elección de la pena (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

Las penas de reclusión o prisión perpetuas, reguladas por los arts. 5, 6, 9 y concordantes del Código Penal, han sido concebidas, en general, de un modo que, desde un punto de vista jurídico, no son en rigor “a perpetuidad”, puesto permiten solicitar la libertad condicional satisfechos los 35 años de cumplimiento (art. 13 C.P.), y si no fuesen revocadas dentro de los cinco años de obtenida la libertad condicional se tienen por extinguidas (art. 16 C.P.). De modo que, al menos desde su configuración jurídica, no puede racionalmente predicarse que esas penas persiguen la exclusión social de modo definitivo, y por ende serían contrarias a los arts. 10.3 PIDCP y 5.6 CADH. Y en la eventualidad de que la libertad condicional concedida durante la ejecución de una pena de prisión o reclusión perpetuas fuese revocada por alguna de las causales del art. 15 del Código Penal -en cuyo caso, por aplicación del art. 17 C. P. no podrá volver a solicitarla-, no sería la pena perpetua la que entraría en colisión con las disposiciones convencionales sino el citado art. 17 del C. P. Del mismo modo, de aplicarse a los condenados a penas de prisión o reclusión perpetuas, las disposiciones que excluyen toda posibilidad de obtención de la libertad condicional a los condenados que han sido declarados reincidentes o que han sido condenados por delitos especialmente graves (art. 14,  frases primera y segunda, del C. P.), el conflicto sería el resultado de la disposición particular que establece la excepción a la posibilidad de obtener la libertad condicional, y no de la regulación general de las penas de prisión o reclusión perpetuas (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

El régimen legal de los arts. 13 y concordantes, C. P., no establece una duración máxima de la ejecución de las penas de prisión y reclusión perpetuas, sino un tiempo mínimo de ejecución de treinta y cinco años. Esta indeterminación no permite sostener que la pena perpetua sea inhumana o degradante, porque el sistema legal ofrece una perspectiva de obtener la libertad condicional, de renovar el pedido periódicamente si fuese denegada, y de obtener la extinción al cabo de cinco años de obtenida. Al respecto, decisiones internacionales ofrecen puntos para un examen crítico y permiten sostener que ni la indeterminación en sí, ni una exigencia de un mínimo de ejecución de treinta y cinco años de pena –computando en ella el tiempo de prisión cautelar- conducen por sí solo a calificar la pena perpetua regulada en el Código Penal argentino como inhumana o degradante. Establecido ello, la defensa tampoco demuestra que ese tiempo de duración considerable y que constituye un tiempo  –de jure- desproporcionado a la infracción, o que, en las circunstancias del caso y del condenado, de facto equivaldría con toda probabilidad a una pena de por vida (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

Es insostenible desde el punto de vista del principio de legalidad, en su variante del principio de determinación, el argumento vinculado a que en los supuestos en que se impone la pena de prisión perpetua, cumplidos los treinta y cinco años de encierro que prevé el artículo 13 del Código Penal, no existe certeza de que el imputado pueda acceder a la libertad condicional y que ello puede extenderse en forma indefinida, puesto que: 1) el régimen legal aplicable establece expresamente el momento a partir del cual podría promover su libertad condicional el condenado a prisión o reclusión perpetua. El art. 13 C. P. fija, treinta y cinco años de cumplimiento de pena, cumplimiento al que se computa el encarcelamiento cautelar según el art. 24 C. P.; y 2) si obtiene la liberación condicional, y ésta no le fuese revocada, la pena se dará por extinguida a los cinco años, según el art. 16 C.P. En consecuencia, no existe la indeterminación legal, lo indeterminado es en todo caso, si el imputado satisfará los presupuestos para obtener la libertad condicional, y si le fuese concedida, si incurrirá en una infracción que dé sustento a la revocación (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

Cabe rechazar el agravio que tacha de paradojal la valoración de las circunstancias agravantes y atenuantes propias de la mensuración de la pena por parte del tribunal oral siendo que la escogida está sujeta a perpetuidad. Tal argumentación no explica de modo nítido si persigue algo distinto de la impugnación de constitucionalidad que formula en la presentación. Si hubiera de entenderse que lo que sugiere es una nulidad por defecto de fundamentación de la pena, o por fundamentación aparente, cabe observar, por un lado, que no se hace cargo de que el a quo tenía a mano elegir entre las penas de prisión y de reclusión perpetuas conminadas en el art. 80, C. P., cuestión cuya plausibilidad ni siquiera observa. Y, por el otro, no demuestra de qué modo la asunción del examen de las circunstancias del hecho y del autor, y demás circunstancias del art. 41 C. P., afectarían la validez de una sentencia que ha aplicado la pena de prisión perpetua, que resulta la menos grave de las dos conminadas en el art. 80, inc. 6, C. P., declarado aplicable al caso en la sentencia de la Cámara Federal de Casación Penal (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

“Arancibia, Carlos Ignacio s/ homicidio agravado”, CCC 500000964/2008/TO1/CFC2/CNC1, Sala 1, Reg. nro. 313/2018, resuelta el 28 de marzo de 2018”

El Ministerio Público Fiscal acusó a MA Vallejosque el día 24 de mayo de 2.015 le propinó a su (ex) concubina un golpe de puño en medio de una discusión, con lo cual le produjo un hematóma postraumático en el ojo izquierdo, solicitando la condena por el delito de Lesiones Leves Agravadas por el Vínculo mediando Violencia de Género. Solicitó, que se revoqué la condicionalidad de una Sentencia dictada por el Juzgado de Menores y se unifiquen ambas condenas, como menor y mayor.

“En el marco del pedido de la defensa para que se morigere la prisión preventiva que sufre el imputado bajo la modalidad de arresto domiciliario, la circunstancia de que en la instancia anterior no se haya corrido vista para que intervenga el Defensor Público Oficial de Menores e Incapaces -que es, en el sistema legal vigente, un operador judicial idóneo, competente y no comprometido con eventuales intereses de la persona detenida, para garantizar que los intereses del niño sean escuchados- resulta reveladora del enfoque incorrecto efectuado por el tribunal a quo al no hacer lugar a lo solicitado, porque soslayó que el supuesto invocado por la  parte para solicitar el arresto domiciliario no tenía como beneficiario directo al imputado sino a sus hijos menores de edad, en cuyo interés superior se basó la petición (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño).

No resulta acertado el argumento que se invoca en el fallo, para rechazar el pedido de morigeración de la prisión preventiva bajo la modalidad de arresto domiciliario, en cuanto consideró que el imputado podría resultar peligroso para sí o para terceros y que su progenitora no podría cumplir con el rol de control y contención de permanencia en el domicilio dado que se encontraría ocupada con sus nietos. Ello, en tanto la afirmación se funda en una suposición inconsistente y en información que no es la que surge de la causa en tanto la aparente necesidad de control que pretende hacerse recaer sobre la madre del imputado no es más que aquella correspondiente al Estado y que en forma fácil y práctica puede llevarse a cabo a través de un dispositivo de control electrónico, a lo que cabe agregar que ni del informe psiquiátrico ni del psicológico confeccionados por el Cuerpo Médico Forense dan pautas objetivas para poder conjeturar alguna adicción actual a las drogas por parte del imputado (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño).

Los supuestos contemplados en los artículos atinentes a la prisión domiciliaria y más concretamente el supuesto previsto en el inciso f) de los arts. 10 del Código Penal y 32 de la ley 24.660, para “la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo”,  responden a la necesidad de cohesión familiar y al interés superior del niño y resulta una presunción iuris tantum en favor de su otorgamiento. Sin embargo, la edad y el género allí consignados no pueden ser interpretados restrictivamente en detrimento de los principios rectores que subyacen de la Convención sobre los Derechos del Niño, cuya jerarquía en nuestro ordenamiento jurídico, es constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), es decir superior al de las leyes sancionadas a través del órgano legislativo, y de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño).  

El art. 10, inc. f del Código Penal y el 32 de la ley 24.660 se enmarcaron, al momento de su legislación, en una situación cultural y jurídica que colocaba el cuidado de los menores en cabeza de la mujer sin que esa circunstancia resultara objetable en el contexto social en que fueron sancionadas. Hoy, sin embargo, no sólo a partir de los compromisos asumidos en los tratados incorporados a la Constitución Nacional por el art. 75, inc. 22, sino más recientemente, por las normas plasmadas en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, ya no se puede sostener que el cuidado de los menores sea privativo de las mujeres. En consecuencia, es inverso el razonamiento que debe hacerse cuando se ha invocado el “interés superior” de un niño para la concesión de un arresto domiciliario. No deben analizarse si se dan, objetivamente, los presupuestos previstos en el inc. f) del art. 10 del Código Penal y 32 de la ley 24.660, sino si se están viendo garantizados los derechos y obligaciones que emanan de esa Convención para el desarrollo integral de ese sujeto de derechos, y luego analizar si los supuestos legales previstos por el legislador canalizan adecuadamente esas necesidades o aquellas que se hubieren evaluado en el caso concreto a dilucidar, cual es el interés superior del niño en la especie. Puesto que, si se advierte que no se están canalizando esas necesidades, se impone una interpretación de aquellas normas que rigen el proceso que, aún por fuera de los supuestos previstos, permita garantizar el normal u óptimo desarrollo de un niño (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño).

Debe ser concedido el recurso de casación dirigido contra el rechazo de la morigeración de la prisión preventiva ante la ausencia del restante progenitor -que no se encuentra detenido- de los hijos del imputado, en cuyo beneficio se solicita la prisión domiciliaria y bajo el deber de analizar si se encuentra garantizado el contacto diario y cotidiano de los chicos con uno de sus padres durante su crianza (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño).

Cita de “P., E.V. s/ prisión domiciliaria”, del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 2, resuelta el 7 de diciembre de 2010

No puede el tribunal oral deslindarse de brindar una respuesta jurisdiccional al tener que resolver sobre la tutela efectiva del interés superior de los niños, hijos del imputado bajo el argumento de “se encuentran contenidos por la abuela paterna”, porque esta escueta afirmación deja sin abordar innumerables temáticas que hacen al desarrollo integral de los sujetos de derechos, a la vez que desconoce la legislación nacional y supra nacional. En ese contexto, en virtud de lo normado en los arts. 25 y 101 inciso b) del Código Civil y Comercial de la Nación, y toda vez que su responsabilidad parental no ha sido privada ni suspendida (arts. 700/704 del Código Civil y Comercial de la Nación) y que no se cuenta con la atención de la madre de los niños, el principal sujeto a cargo de las obligaciones inherente por sus edades, es su padre (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño).

Si en las actuaciones no se ha probado que exista una guarda judicial otorgada a pariente alguno y si, habiendo abandonado la madre a los niños, el padre resulta ser quien debe desplegar el ejercicio de responsabilidad parental y cuidado cotidiano, la prisión domiciliaria resulta ser, ante la necesidad de ponderar los riesgos procesales que se habrían advertido en el proceso penal seguido al imputado, una modalidad de encierro cautelar que aparece como una solución equitativa a fin de cumplimentar y asegurar el derecho de los niños a crecer al amparo de su familia de origen (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño). 

Si bien el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación prevé la posibilidad de otorgar la guarda a un pariente, se trata del supuesto previsto en el art. 657 en el que se especifica que en caso de especial gravedad y sólo a través de una decisión del juez –competente- y puede un pariente ser asignado como guardador (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño). 

Si bien es cierto que el art. 32 de la ley 24.660 no contempla específicamente la procedencia de la prisión domiciliaria del padre para hacerse cargo de niños y niñas menores de cinco años, no resulta menos cierto que la Convención sobre Derechos del Niño impone al Estado argentino la obligación de proteger el interés superior de éstos, y que en virtud del art. 27 de la Convención de Viena, los Estados no pueden alegar disposiciones de derecho interno para incumplir las obligaciones asumidas internacionalmente. Esta circunstancia torna imperativa la aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 32, inc. f) de la ley 24.660, a fin de cumplir con la manda de tutelar el interés superior de niños y niñas. Tal analogía en ningún modo puede considerarse prohibida en nuestro ordenamiento jurídico puesto que la aplicación extensiva de esta norma no resulta en detrimento del imputado y el beneficio para los niños resulta indudable (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño).

No cabe entender que la morigeración de la prisión preventiva concedida al padre impida la ejecución de penas de prisión de los padres de hijos menores de edad, cuestión que no se compadecería con la ratio del art. 9.4 de la Convención sobre Derechos del Niño que se hace cargo expresamente de los efectos que produce la detención o encarcelamiento de uno o de ambos padres, puesto que según el art. 9.3 de la CDN el Estado debe asegurar que los padres e hijos puedan mantener relaciones personales y contacto directo de modo regular, y en el caso, ante el abandono de la madre, la prisión domiciliaria resulta ser la modalidad de encierro cautelar que garantizaría ese ejercicio de responsabilidad parental por parte de uno de los progenitores. Al respecto, las facilidades que brinda el control electrónico del arresto domiciliario satisface la necesidad de los niños de contar con la asistencia y cuidado de uno de sus progenitores y la de garantizar la comparecencia del imputado al proceso (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño).    

“Scopa, Marcelo Adrián s/ rechazo de prisión domiciliaria”, CNCCC 33981/2017/TO1/5/CNC2, Sala 1, Reg. nro. 256/2018, resuelta el 20 de marzo de 2018”