El Tribunal de Impugnación de la provincia de Río Negro, por mayoría, resolvió
mediante sentencia del 11 de julio del corriente año, hacer lugar a las impugnaciones
presentadas por la Defensa Pública de Niños respecto a dos cuestiones.
La primera de ellas vinculada a la privacidad de las audiencias en las que participan
como imputados personas menores de edad y la segunda respecto a la improcedencia de la
participación de la querella respecto a ese mismo colectivo de niñez.
Debe considerarse que a partir del 1 de agosto de 2017 la provincia comienza con el
proceso acusatorio, determinándose en el artículo segundo de la nueva ley procesal 5020,
que en el plazo de tres meses la Legislatura sancionaría un Código Procesal Penal Juvenil.
Dado que a la fecha esa normativa no ha sido sancionada, en la práctica operó una
homologación del proceso acusatorio de adultos a los jóvenes. El anterior sistema procesal
contemplaba en la ley 2107 que las audiencias serían reservadas y también que en los
procesos incoados contra jóvenes no podría constituirse la figura del acusador particular. Por
lo tanto varias decisiones jurisdiccionales generaban regresividad de derechos.
El fallo del TI determina que se aplica la nueva ley procesal con las restricciones y
adaptaciones que surgen de los derechos y garantías específicos de la ley local de protección
integral, cuyo artículo 68 determina garantías y derechos procesales de los infractores
menores de edad. Y que emanan de los lineamientos reconocidos en normas internacionales
de derechos humanos, con jerarquía constitucional, encaminadas a hacer efectiva una mayor
protección a NNyA sometidos a proceso penal.
Respecto a la figura del querellante entiende que la restricción a su participación no
implica privar a la víctima de obtener un pronunciamiento útil en relación a sus derechos,
toda vez que su interés está protegido por el Ministerio Público Fiscal. Expresa que sin
pasar por alto la gravedad de los hechos denunciados y el dolor y sufrimiento de quien
pretende ser querellante, tal circunstancia no puede ir en desmedro del resguardo de
derechos y garantías plasmados en normas vigentes, única sujección legalmente impuesta a
los jueces que deben actuar con imparcialidad.
De este modo, lo que hasta aquí determinaba la práctica en punto a la regresión de
derechos de infancia en materia penal, al permitir la actuación del querellante y hacer
públicas las audiencias, fue revertido por el fallo referenciado y decidido en favor de los
derechos de los jóvenes en atención al trato diferenciado, a su interés superior y a la
protección especial convencional. (Patricia Arias)

“La regla del art. 24 del Código Penal establece que el tiempo que una persona se encontró en prisión preventiva debe contabilizarse como tiempo de cumplimiento de pena. La incorporación de ese período requiere, obviamente, que el individuo haya estado privado de su libertad (voto del juez Morin)

En los casos en los que el individuo se encuentra excarcelado en los términos del art. 317 inc. 5º del Código Procesal Penal de la Nación, la pena no se empieza a ejecutar hasta que el condenado no toma conocimiento de la conversión de su excarcelación en libertad condicional, momento en el cual se le hacen saber las obligaciones que pesan sobre él, de conformidad con lo prescripto en el art. 13 del Código Penal. Lo contrario implicaría aceptar la posibilidad de que si el condenado comete un nuevo delito dentro del plazo que la defensa pretende contabilizar como cumplimiento de condena –en el que se encontraba excarcelado conforme al art. 317 inc. 5º CPPN-, su excarcelación debería ser revocada, pese a que sobre él no pesen las obligaciones que, conversión mediante, se le hubiesen impuesto según el citado art. 13 C. P. (voto del juez Morin). 

No se verifica un supuesto de arbitrariedad en el cómputo de pena efectuado por el tribunal oral respecto del modo en que debe computarse el plazo transcurrido entre la sentencia de condena y la resolución que convirtió en libertad condicional la excarcelación que gozaba el imputado en los términos del art. 317, inc. 5º, del Código Procesal Penal de la Nación, puesto que la defensa omite analizar que, a partir de la firmeza de la sentencia de condena, comienza a correr el plazo de prescripción de la pena (art. 66 del Código Penal), con lo cual carece de fundamento la afirmación de que la fecha de vencimiento de ésta se encuentra sujeta a los vaivenes que imponga el cúmulo de trabajo que pese sobre el tribunal. Se confunde así la firmeza de la condena con su comienzo de ejecución (voto del juez Sarrabayrouse).

No se observa una errónea interpretación de la ley en el cómputo de pena efectuado por el tribunal oral como invoca la defensa al sostener que el a quo habría afirmado que la libertad condicional no constituye cumplimiento de pena, puesto que, más allá de que el lapso en el que el imputado se encontró bajo libertad condicional, sí fue computado –lo cual torna insustancial el agravio-, la recurrente no alegó razón alguna por la cual la concesión de la excarcelación en los términos del art. 317 inc. 5, del Código Procesal Penal de la Nación, debía asimilarse a la libertad condicional prevista en el art. 13 del Código Penal, a los efectos del cómputo de pena (voto del juez Sarrabayrouse).    

Cabe descartar el planteo dirigido contra el rechazo a la observación del cómputo de pena fundado en que la consideración de que la fecha de vencimiento de la pena tenida en cuenta por el tribunal –es decir, desde la conversión de la excarcelación en libertad condicional- y su caducidad registral quedarían supeditadas al tiempo que demore el tribunal en dictar la citada conversión, dado que –independientemente de la fecha en que se lleve a cabo aquella-, correría a su favor el plazo de la prescripción de la acción o de la pena –según el sujeto haya tomado conocimiento o no de la firmeza de la sentencia condenatoria, sin perjuicio de que existe cierta responsabilidad de la defensa de solicitar al tribunal, cuando toma conocimiento de la firmeza de la condena, la conversión de la excarcelación oportunamente otorgada a su asistido (voto del juez Sarrabayrouse)

La excarcelación por haber transcurrido en prisión preventiva el tiempo suficiente para acceder a la libertad condicional, a diferencia de otros supuestos, se asienta en un criterio sustantivista, de prohibición de exceso, que conectando al derecho realizador con el de fondo, impide tratar al procesado con más severidad que al condenado, en tutela del principio de proporcionalidad (voto del juez Días)

Cita de “Acosta, Carlos Maximiliano s/ robo con armas”, CNCCC 59.281/2013/TO1/CNC1, Sala 3, Reg. nro. 538/2015, resuelta el 19 de mayo de 2015

“Moreno Chauca, José Martin s/ hurto con escalamiento en tentativa”, CNCCC 31779/2014/TO1/CNC1, Sala 2, Reg. nro. 394/2017,  resuelta el 19 de mayo de 2017”

El fallo de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en autos “Z., V. R. s/ procesamiento – embargo - sustracción de menores” (causa nº 45.132/2009) resuelta el 1/6/18, donde la Sala interviene con motivo del recurso de apelación interpuesto por las defensas de diez imputados contra el auto del juez de la instancia de origen que los procesó por considerarlos coautores del delito de sustracción de menores (artículo 146 CP) a excepción de uno de ellos que lo consideró partícipe secundario. Los vocales revocaron el procesamiento, sobreseyeron a seis de ellos, en tanto que respecto de los cuatro restantes (agentes judiciales imputados de irregularidades en el proceso de adopción) dispusieron la falta de mérito y la incompetencia debido a que la conducta se habría desarrollado íntegramente en la Provincia de Entre Ríos.

                       Mauro Divito analizó la situación procesal de cada uno de los imputados y señaló que el juzgado distinguió los hechos en dos grandes etapas, la primera consistente en la sustracción de la bebé (actualmente próxima a cumplir sus 18 años de edad) del ámbito de custodia de su padre biológico -que se concretó con la entrega de la recién nacida- en la que tomaron parte seis de los imputados y, la segunda etapa, caracterizada por la retención de la niña, en esta Ciudad de Buenos Aires, -que se configuró cuando el padre biológico supo del nacimiento de la niña y reclamó su paternidad, sin obtener respuesta satisfactoria de los funcionarios actuantes. Relató que el caso llegó a la CIDH que dictó sentencia el 27/4/2012 instando al Estado Argentino a adoptar las medidas necesarias para tipificar la venta de niños y niñas. Precisó que, tal como lo ha sostenido al emitir su voto en la causa nº 36.991/2017 el 9/4/2018 en "L", los padres no pueden ser sujetos activos del delito de sustracción de menores y que, en el caso a resolver, al momento en que la madre concretó la entrega en guarda de la menor al matrimonio adoptante, ella era la única persona legitimada legalmente para hacerlo, ya que ejercía la por entonces denominada “patria potestad” pues el padre biológico no había todavía reconocido a la niña ni anticipado su intención de hacerlo. Agregó que el matrimonio que la adoptó, teniendo en cuenta que la entrega de la menor por parte de la madre fue voluntaria, siguió el proceso judicial de adopción y por ello no incurrió en el delito de sustracción de menores, ello sin perjuicio de las eventuales irregularidades que tendría el acta judicial de adopción por no encontrase ajustada a la ley 8490 de Entre Ríos -que regía por entonces-, que no corresponden que sean atribuidas al matrimonio adoptante y que deben ser investigadas por la justicia de esa localidad, sin que ello afecte la guarda judicial otorgada en beneficio del interés superior de la niña, como bien señaló el Defensor de Pobres y Menores de esa jurisdicción. Siguió señalando Divito que descartada la sustracción, tampoco es posible hablar de una posterior retención, ni de un impedimento de contacto (art.1 ley 24270) ni de ninguna otra figura penal en la legislación argentina vigente. Al respecto, indicó que la CIDH no detectó en nuestra legislación una figura penal que abarcara las conductas investigadas y concluyó que "(...) más allá de las violaciones de los derechos a las garantías judiciales, a la protección judicial y a la protección de la familia que, según lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han padecido L. F. y su hija M., la inexistencia de una figura penal que tipifique las conductas atribuidas, por un lado, a D. E. -que entregó a su hija recién nacida- y, por otro, a Z. y B. -que la recibieron-, impide homologar la resolución apelada, mediante la que se decretaron sus procesamientos en orden al delito previsto en el art. 146 del CP.". Por último, respecto de la eventual responsabilidad penal por el hipotético delito contra la administración pública en que pudieren haber incurrido los funcionarios provinciales que intervinieron en la adopción, señaló que correspondía que los hechos fueran investigados en Entre Ríos.

                           Julio Marcelo Lucini coincidió con las conclusiones de Divito. Precisó que desde un inicio se intentó instalar que se estaba en presencia de una “venta de bebé” y que, mas allá de la sorpresa que aún causa que esa modalidad no esté expresamente prevista en el ordenamiento legal, como advirtió la CIDH, ningún dato objetivo sugiere en el legajo que la madre hubiese entregado a su hija a cambio de dinero. Añadió que tampoco la querella, durante la audiencia oral, logró demostrar la existencia de un plan criminal mediante el cual los procesados se hayan apoderado de la niña en los términos del artículo 146 del CP. Mencionó que en el precedente “I.,V. s/procesameinto” resuelto el 14/2/13 indicó que era necesario estudiar cada caso con sumo detenimiento para determinar si un progenitor puede ser sujeto activo del delito de sustracción de menores o no. Sobre los hechos, refirió que la imputada mantuvo una relación con el querellante, a la que no atribuyó particular interés al punto que no pretendió que se haga cargo de la menor, antes o después de su nacimiento y, cuando él ignoraba la situación y debido a la precariedad de medios con los que aparentemente contaba, decidió la entrega de la menor en guarda y con miras a una adopción al matrimonio imputado, por lo que no puede hablarse de sustracción cuando la única que ejercía la custodia de la niña al entregarla era la imputada, ya que su padre biológico la reconoció tiempo después y recién a partir de allí comenzó a reclamar judicialmente sus derechos. Precisó que nadie se apropió de ningún niño rompiendo ningún lazo filial, como reclama la figura penal, ni tampoco el matrimonio adoptante participó en ninguna sustracción, pues reclamó judicialmente la adopción ante autoridades provinciales que pudieron haber puesto límite a cualquiera de sus pretensiones. Agregó que descartada la sustracción de menores, tampoco es posible hablar de retención ni ocultamiento. También coincidió con Divito en punto a que la eventual responsabilidad penal del magistrado y los dos funcionarios y la psicóloga que intervinieron en los dos expedientes judiciales tramitados en la provincia de Entre Ríos, por las irregularidades y dilaciones en su tramitación y la demora en fomentar o establecer un vínculo entre el padre biológico y la niña, advertida y sancionada por la CIDH, corresponde que sea investigada en dicha jurisdicción provincial.