El fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal “V., D. M. s/excarcelación” (causa Nº 61.487/19) resuelta el 18/9/2019 donde Pablo Guillermo Lucero e Ignacio Rodríguez Varela, revocaron la resolución del magistrado que había denegado la excarcelación de un imputado y la concedieron bajo caución real más la obligación accesoria de comparecer al tribunal a cargo del caso una vez al mes, en los días y horarios que se establezcan en el acta compromisoria (art. 310 del C.P.P.N.).

En el caso, el imputado se encuentra procesado, con prisión preventiva, en orden al delito de alteración de la numeración de un objeto registrado por ley, en calidad de autor (arts. 45 y 289, inc. 3°, del Código Penal), que a la fecha se encuentra firme.

Lucero señaló que el fiscal no se había opuesto a la concesión de la excarcelación pero que solicitó la imposición de una caución real, postura que fue ratificada tácitamente por el fiscal general al ser notificado y no presentarse a proponer lo contrario en la audiencia., por lo que la jurisdicción estaba limitada a llevar a cabo el control de legalidad y fundamentación que requiere el acto procesal -art. 69, CPPN-. Agregó que, superado el control, dejaba sentado igualmente que no advertía elementos que impidieran que el imputado permaneciera en libertad durante el proceso y votaba por conceder la excarcelación bajo una caución real de tres mil pesos más la obligación accesoria de presentarse para sostener su voluntad de estar a derecho.

Rodriguez Varela, sin perjuicio de que haber fijado su postura en cuanto al carácter no vinculante que el dictamen fiscal favorable tiene a la hora de tener que resolver la excarcelación (Causa Nº 20.266/19 “Tierno” del 10/4/19), brindó mayores precisiones y fundamentos. Precisó que “(…) mediando la debida promoción de la acción penal por el Ministerio Público Fiscal de la Nación (arts. 180, 181, 188, 185, 195 y 196 del CPP) -a excepción de la que da lugar al procedimiento de flagrancia donde el legislador quiso establecer lo contrario-, los jueces tanto mantienen la jurisdicción en las cautelas personales regladas por los artículos 280, 283, 289 y 312 del CPP, en las que ni siquiera se contempla la opinión previa de la parte acusadora, como en la implicada necesariamente en el supuesto inverso del rechazo de la excarcelación (…)”. Agregó “Sin perjuicio de esta consideración general, de todas formas entiendo que la opinión del fiscal contraria al encarcelamiento previo a una condena firme -nuevamente, cualquiera sea la vía por la que se discute la cuestión y salvado el standard del art. 69 del CPP-, si bien no determina la decisión de los jueces, los obliga a responder con especial atención sus argumentos, extremando la ponderación de la naturaleza excepcional de la prisión preventiva; con más razón, en esta instancia, cuando la postura es mantenida por la Fiscalía General. En suma, si ha de resolverse en contra del criterio del Ministerio Público Fiscal favorable a la libertad, entiendo que el ejercicio de la jurisdicción se mantiene pero debe dar cuenta de una ineludible y singular necesidad del grave recaudo en cuestión, superando ostensiblemente la razonabilidad de los argumentos contrarios o valorando elementos de juicio omitidos o abordados de forma defectuosa por el Fiscal”. Finalmente, por entender que no se verificaban en el caso a resolver graves razones para contradecir la postura del fiscal, compartía la solución de su colega Lucero.

El fallo de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal “V., K. D. s/robo-flagrancia-inconstitucionalidad” (Causa N° 52.635/2019) resuelta el 16/8/19 donde Mauro Divito, integrando la Sala en forma unipersonal, revocó el auto de la juez de la instancia de origen que había rechazado el pedido de la defensa del imputado -menor de 16 años de edad- de que no se aplicara al caso el procedimiento de flagrancia (Ley 27.272) y que se declarara la inconstitucionalidad de dicha norma. El vocal consideró, en pos del interés superior del niño, que no correspondía aplicar el régimen previsto por la Ley 27.272, por lo que revocó la resolución y, en consecuencia, declaró abstracto el pedido de  que se declare inconstitucional.

            Explicó que “…–tal como sostuve en la causa Nº 78945/18 de la Sala I, “S.P., F.R.”, del 20 de diciembre de 2018- la decisión a adoptar debe necesariamente ponderar las circunstancias concretas del caso y, principalmente, evaluar cuál es el trámite que mejor se adecua al interés superior del niño involucrado -el joven V., de 16 años de edad- (Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 3.1). En otras palabras, por imperio de disposiciones de jerarquía constitucional (CN, art. 75, inc. 22), la aplicación del régimen de flagrancia respecto de los menores de edad no sólo podría ser cuestionada -y, en su caso, dejada de lado- sobre la base de la complejidad de la investigación o invocando que no se verifican las circunstancias previstas en el artículo 285 del Código Procesal Penal (supuestos contemplados en el artículo 353 quater de dicho ordenamiento), sino también cuando se considere que dicho trámite no atiende al citado interés superior….”.

            Resaltó, a la luz del precedente “Maldonado” (CSJN 328-4343) que los niños, además de los derechos propios de su condición, tienen iguales derechos que los adultos, y que en el sub lite, si bien la magistrada ordenó tramitar el sumario bajo las reglas especiales instauradas por la ley 27272, éstas sólo se aplicaron en forma parcial. Concluyó que “…teniendo en cuenta las particularidades del sub examine y procurando atender al interés superior del menor imputado, considero atendible la pretensión de la recurrente, pues -en definitiva- la aplicación de las reglas ordinarias resulta más respetuosa de la garantía de un “juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso” y permite un ejercicio más amplio del derecho de defensa (artículo 18 de la Constitución Nacional)….”, máxime cuando su accionar fue calificado como tentativa de robo agravado por tratarse de un vehículo dejado en la vía pública y no registra otra causa penal, lo cual permitiría una eventual aplicación del instituto que contempla el art. 76 bis del Código Penal.