El 22 de marzo de 2020 la Sala Integrada de Habeas Corpus de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional dictó sentencia en “Kingston, Patricio s/ Habeas corpus” (Expte. N° 19.200/2020 – Interloc. 14/143), confirmando la decisión del juez de primera instancia que había rechazado el habeas corpus correctivo, de carácter colectivo, promovido por el actor contra los arts. 1 a 6 del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297/2020 por considerar que restringían inconstitucionalmente sus derechos de libertad ambulatoria y reunión.

Según se desprende del escrito de demanda, el caso fue promovido “contra el MINISTERIO DE SEGURIDAD (…) en razón de la manifiesta inconstitucionalidad de la suspensión de las liberta des ambulatoria y de reunión dispuesta el Decreto N° 297 /2020 (arts. 1°, 2°, 5° y 6°), dictado en 19/mar/2020 y publicado en el Boletín oficial del día de la fecha, cuya aplicación se le encomendara por sus arts. 3° y 4°”.

Las pretensiones eran las siguientes:

“1) DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD de los artículos 1° a 6° y 10 -este último, exclusivamente con relación a los primeros- del Decreto N° 297/2020, por repugnante a los arts. 1°, 14, 19, 23, 28, 75 inc. 29, 99 incs. 3° y 16 de la Constitución Nacional.

2) ORDENAR al MINISTERIO DE SEGURIDAD que CESE toda restricción a las libertades ambulatorias y de reunión derivada del Decreto N° 297/2020 y cualesquiera normas complementarias, modificatorias o sustitutivas que entre tanto pudieran haberse dictado y así lo comunique a la población, sin perjuicio de la prerrogativa del Poder Ejecutivo Nacional de instar por ante el Congreso Nacional la declaración prevista en el art. 23 de la Constitución”.

Cabe señalar que el art. 23 de la Constitución Nacional, cuya prerrogativa el actor invita a ejercer, es el que regula la declaración de estado de sitio:

“Artículo 23.- En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino”.

El actor, aparentemente, considera más oportuno que, en lugar de una restricción razonable a nuestra capacidad ambulatoria y de reunión como establece el Decreto impugnado, se declare el estado de sitio y se suspendan prácticamente todas las garantías constitucionales.

De hecho, en el apartado “3.8. Conclusión” del escrito de demanda puede leerse lo siguiente:

“En ese sentido, si el Poder Ejecutivo considera que la “potencial crisis sanitaria y social sin precedentes” que invoca así lo amerita, le incumbe asumir el costo político -o simbólico- de solicitar al Congreso que declare el estado de sitio, de conformidad con los arts. 23 y 75 inc. 29 de la Constitución. Tal responsabilidad institucional no puede ser sorteada bajo la pretensión de que se trata de una mera reglamentación legislativa de derechos constitucionales, ni mediante una cita aislada de un capítulo de un volumen colectivo sobre Derecho Administrativo ni por la aprobación de una Junta de Gobernadores Provinciales”.

Estamos ante un curioso planteo si lo leemos en el contexto de una acción colectiva promovida, justamente, en defensa de garantías constitucionales de casi toda la población.  Porque esa representación invocó Kingston para promover el caso: dijo actuar en representación de “la generalidad de la población del país”:

“A título individual, me encuentro alcanzado por el universo poblacional descripto en el art. 1° del Decreto N° 297/2020, sin encuadrar en las excepciones previstas en el art. 6°. Mi actividad profesional es el ejercicio liberal de la abogacía.

Por otra parte, la medida alcanza a la generalidad de la población del país, con excepción de ciertas personas, en algunos casos en general (v.gr., ciertos funcionarios jerárquicos) y en otros exclusivamente para el cumplimiento de ciertos actos (médicos, enfermeros, empleados de empresas de transporte público de pasajeros), expresamente excluidas por el art. 6°. En beneficio de los generalmente alcanzados por el Decreto N° 297/2020 también interpongo la presente acción de hábeas corpus, en la medida de la lesión de sus derechos y de que la suspensión de garantías dispuesta, por su propia índole, afecta su derecho de acceso a la justicia”.

Más aun, luego agregó:

“A mayor abundamiento, la naturaleza de la suspensión de libertades constitucionales ilegítimamente dispuesta, por su propio alcance general y por el fundamento de la impugnación -que es común a todos los afectados y no diferenciada para el suscripto-, determina que su tratamiento forzosamente con carácter de acción colectiva; sin que sea necesario acreditar ningún tipo de representatividad especial, teniendo en consideración que la acción puede ser interpuesta por cualquier persona en favor del afectado (art. 43, último párr., de la Constitución, y art. 5° de la Ley N° 23.098)”.

El juez de primera instancia rechazó la demanda y la Cámara confirmó esa decisión mediante una sentencia que comienza señalando con claridad lo siguiente:

“Compartimos la decisión adoptada por el Sr. juez a quo por cuanto los agravios expuestos por el presentante, Dr. Patricio Kingston, a la luz de los motivos de salud pública que motivaron el dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia n° 297/2020 a fin de evitar la propagación del Covid-19, permiten descartar las restricciones a la libertad ambulatoria que se señalan”.

En este sentido, sostuvo que

“Como se advierte de la lectura de los motivos considerados por el Poder Ejecutivo, la medida adoptada -aislamiento social- es la única a disposición que se tiene ante la ausencia de otros recursos médicos que impidan la propagación de la enfermedad.

Sobre este punto, cabe señalar, el accionante no ha efectuado ninguna consideración ni refutado lo expuesto por la norma en cuanto a que “no se cuenta con un tratamiento antiviral efectivo, ni con vacunas que prevengan el virus, las medidas de aislamiento y distanciamiento social obligatorio revisten un rol de vital importancia para hacer frente a la situación epidemiológica y mitigar el impacto sanitario del COVID-19”. Tal medida, a su vez, encuentra adecuado fundamento en la necesidad de preservar la salud pública.

Si bien implica una severa restricción a la libertad ambulatoria tiende a la preservación del orden público, en cuanto el bien jurídico tutelado es la salud pública, no sólo del afectado en forma directa, como podría ser el aquí accionante, sino de los terceros con los que se tenga contacto en caso de ser afectado por el COVID-19″.

Es interesante ver cómo a continuación la Cámara se hizo cargo del carácter positivo del derecho a la salud. Es decir, del hecho que, sin acciones concretas del Estado, no es posible garantizar su respeto y vigencia.  Y lo hizo recordando el precedente “Asociación Benghalensis”, primer amparo colectivo resuelto por la CSJN hace ya casi 20 años:

“Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “…El Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además, el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio…” (c. Asociación Benghalensis c. Estado Nacional, Fallos 323:1339, del 1/6/2000)”.

En cuanto al contenido del DNU, el contexto en que fue dictado, su proporcionalidad entre medios y fines, y las sanciones que impone para casos de incumplimiento, la Cámara afirmó lo siguiente:

Así las cosas, la situación de excepcionalidad da cuenta de la legitimidad delos fines buscados que se pretenden preservar, por lo cual desde este prisma la norma tiene pleno sustento. En cuanto al medio utilizado y las restricciones dispuestas que limitan la posibilidad de reunirse y circular han sido dispuestas también en forma razonable, como se dijo, en cuanto único medio que la comunidad internacional y la información médica da cuenta para evitar la propagación de la grave enfermedad.

En cuanto a la proporcionalidad de la medida también se ajusta a los parámetros constitucionales en tanto se ha previsto en la legislación distintos supuestos que permiten la circulación de personas con tareas esenciales, como la asistencia a niños, niñas y adolescentes, a personas mayores y a quienes lo requieran.Además, la restricción de movimientos general tiene excepción cuando tenga sustento en cuestiones de necesidades alimentarias, de limpieza y médicas en lugares cercanos.

En este contexto de excepcionalidad, también cabe señalar que el Poder Ejecutivo remitió, conforme surge de la norma, el decreto a consideración del Congreso de la Nación para su tratamiento por parte de la Comisión respectiva circunstancia que demuestra que se han respetado las normas constitucionales.

Por último, tampoco existe un supuesto de amenaza a la libertad ambulatoria porque el decreto en forma específica dispone que la fuerza policial en caso de detectar un incumplimiento a la norma dará noticia a la justicia penal para que evalúe la pertinencia de iniciar acciones en función de la posible comisión de los delitos previstos en los arts. 205 y 239 del C.P. En esta inteligencia, el Juez Penal con jurisdicción deberá resolver el caso concreto, por lo cual se descarta asimismo en esa situación un caso de privación de la libertad sin orden de autoridad competente (Art. 3, a contrario sensu, de la ley 23.098)”.

“(…) El juez Juan Esteban Cicciaro dijo: Sin hesitaciones en torno a que la aprehensión fue producida por particulares, encuentro que los argumentos de la defensa resultan atendibles, pues no se daban las condiciones a que alude el art. 287 del Código Procesal Penal que permitieran justificar la intervención de aquéllos.

Se advierte que en el caso ya se había formulado la denuncia por el hecho ocurrido el 19 de mayo de 2019, ocasión en la que se promovió consulta con la fiscalía interviniente, entre cuyas medidas se ordenó que la entidad bancaria pusiera a disposición los registros fílmicos respectivos (fs. 1).

Como surge de la declaración obrante a fs. 17, el jefe de seguridad del Banco “……”, E. G. M., contando con las filmaciones que se le estaban recabando (fs. 18), juntamente con el jefe de monitoreo de la institución, tres días después “procedieron a realizar recorridas por las inmediaciones de la sucursal…teniendo en su poder vistas fotográficas de las filmaciones de seguridad, donde se puede ver a los autores del hecho cometiendo [el] ilícito”.

A partir de tal actividad lograron dar con la persona a quien responsabilizan de un hecho similar cometido el 1 de mayo de 2019, luego de lo cual llamaron al número de emergencias “911”. Al constituirse la policía, se formalizó la detención.

De los dichos del preventor Cristian Lionel Ramírez surge que fue desplazado al lugar; que al llegar ya se encontraba demorada una persona; y que al entrevistarse con M., éste puntualizó que “el sujeto demorado días atrás había sustraído los plafones de luz ubicados en el sector de los cajeros…” (fs. 12).

El hecho ocurrido el 1 de mayo de 2019 no había sido denunciado (fs. 49).

Como puede verse, el personal de seguridad del banco se dispuso unilateralmente a encontrar al sospechoso de este tipo de eventos, pese a que al menos el episodio ocurrido el 19 de mayo había sido puesto en conocimiento de las autoridades respectivas, con lo cual la aprehensión no se ha concretado en flagrancia y la situación -por tanto- escapa a la excepcional dispensa que el legislador diseñó en la norma del art. 287 del Código Procesal Penal.

Tal como lo he sostenido en casos similares, sólo las autoridades públicas pueden proceder en los supuestos del artículo 284, inciso 3°, del canon ritual, inclusive, si fuere el caso a indicación de los particulares; pero en modo alguno éstos quedan habilitados a asumir funciones de la prevención, siempre que la competencia para concretar arrestos a que se refiere el art. 18 de la Constitución Nacional sólo puede provenir de un expreso mandato legislativo y debe ejercerse en las formas y condiciones fijadas por aquella disposición legal (Fallos: 317:1985) -de la Sala de Feria B, causa N° 89, “B., Y.”, del 4 de agosto de 2008 y de la Sala VII, causa N° 50340/2017, “G., B.”, del 8 de noviembre de 2019). 

Dicha conclusión resulta fortalecida en razón de la doctrina que ha establecido que “la hipótesis del inc. 3° del párr. 1° del art. 284 se encuentra al margen de la autorización porque exige una valoración previa, de imposible cumplimiento para el particular” (Navarro, Guillermo y Daray, Roberto, Código Procesal Penal de la Nación, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, tomo II, p. 416).

Consecuentemente, la sanción procesal que se recaba debe prosperar.

El juez Mauro A. Divito dijo: Surge de las declaraciones de los preventores  agregadas a fs. 12 y 16 que la inicial demora del imputado fue concretada el día 22 de mayo de 2019 por personal de seguridad privada de la entidad bancaria ……., sita en la calle ………, de esta ciudad  -a unos pocos metros de la sucursal-, luego de que los empleados de dicho banco, que habían visualizado las imágenes captadas por las cámaras de seguridad, reconocieran al imputado como quien había sustraído, el 1 de mayo de 2019, varios plafones luminarios que se encontraban en el sector de los cajeros. La denuncia de los hechos formalmente se concretó el 19 de mayo de 2019 (ver fs. 1 y 4), ocasión en la que se hizo saber que desde hacía dos meses sucedían episodios similares.

Más allá de que no se dan las hipótesis en las que el artículo 287 del Código Procesal Penal autoriza a los particulares a practicar una detención, se pondera que los empleados de seguridad solamente retuvieron al sospechoso y, de manera inmediata, convocaron al personal policial que concurrió al lugar y, tras recoger la primera versión de E. G. M. -jefe de seguridad del banco mencionado-, identificar a la persona retenida y observar las vistas fotográficas, efectuó una consulta telefónica con el juzgado de turno (cfr. acta de fs. 13) que fue el que en definitiva ordenó la detención (fs. 16 vta.).

Ello demuestra que la breve retención practicada por los particulares fue seguida de la inmediata intervención de la autoridad policial, que ajustó su actuación a lo establecido por los artículos 184          –incisos 8º y 10º- y 284 –inciso 3º- del código adjetivo, porque hallándose frente al posible imputado de un delito, sindicado como tal por el empleado M., procedió a identificarlo y de inmediato promovió una consulta con la judicatura correspondiente.

De tal modo, como se ha verificado que en la detención cuestionada ningún agente estatal infringió las reglas del ordenamiento ritual, se concluye en que no se ha producido un vicio que habilite a invalidarla como acto procesal, pues -a mayor abundamiento-, en los supuestos como el del sub examen, para la validez de lo actuado no es dable exigir que los particulares, cual si fueran funcionarios, ajusten su comportamiento de modo estricto a determinadas normas procedimentales (de esta Sala, causa Nº 50340/2017/1, “G., B. A.”, del 8 de noviembre de 2019).

Al respecto, la Cámara Federal de Casación Penal ha descartado, en un caso análogo, la invalidez de lo actuado, ponderando “la inmediata entrega del detenido a la autoridad preventora conforme lo prescribe el art. 287 del código ritual” y que “el personal preventor dio inmediata intervención al juzgado instructor actuante, por lo que tanto la actuación de los particulares como de las fuerzas policiales contó con el debido control jurisdiccional” (conf. Cámara Federal de Casación Penal, Sala II, causa Nº 2540, “Lee, Moon Ho s/ recurso de casación, registro Nº 3365.2, del 6 de julio del 2000).

Por estas razones, se entiende que, en el caso, la inobservancia apuntada no basta para provocar la sanción procesal pretendida, cuya procedencia -por lo demás- debe ser juzgada con criterio restrictivo (artículo 2 del canon ritual).

El juez Mariano A. Scotto dijo: Habiendo escuchado la grabación de la audiencia oral, participado de la deliberación y sin preguntas para formular, adhiero al voto del juez Divito.

En consecuencia, el Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR la resolución (…)”.

 CITAR

CCC., Sala VII, “R., W. J.s/nulidad” (Causa N° 39.484/2019) resuelta el 21/2/2020, difundido por el servicio de correo electrónico de la Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.

En la causa “LEGAJO DE PRORROGA DE PRISION PREVENTIVA EN AUTOS R.E.D. POR ASOCIACIÓN ILICITA en concurso real con INF. ART. 310 - incorporado por LEY 26.733 en concurso real con DEFRAUDACIÖN POR RETENCIÖN INDEBIDA y otros”, la Sala B de la Cámara Federal de Córdoba confirmó lo dispuesto en primera instancia.

De esta manera, ordenó el cese de prisión del encartado de conformidad a lo establecido en los artículos 1, 3 y 4 de la ley 24390, modificada por ley 25430; determinando que no existen razones fundadas que permitan presumir que el acusado intentará obstaculizar la acción de la justicia, ya que las pruebas del debate se encuentran aseguradas, luego de haber transcurrido casi cinco años de proceso y tres de encierro efectivo.

La Cámara ponderó que durante el tiempo transcurrido -tres años- "pudo ser colectada la prueba obrante en la causa, se pudo resolver la situación procesal de los imputados, las actuaciones fueron parcialmente elevadas a juicio y respecto de la segunda parte, se ordenó la clausura de la Instrucción”

Los magistrados evaluaron que, mediante una medida cautelar proporcionada, puede contenerse el eventual peligro de fuga basado en la radicación de la familia en el exterior y los medios económicos suficientes para hacerlo.

El fiscal se agravió de la decisión ya que a su entender, la posibilidad de eludir la actuación de la justicia o entorpecer las investigaciones se encuentra plenamente vigente, y que todavía se mantienen todos los indicios de riesgo procesal que motivaron la privación de su libertad.

Los jueces Eduardo Avalos y Liliana Navarro afirmaron que conforme lo establece el art. 1 de la Ley 24.390 la prisión preventiva no puede extenderse mas allá de los dos años sin que se haya dictado sentencia, salvo la excepción de prorroga por un año mas, cuando la cantidad de imputados o la evidente complejidad de la causa hayan impedido el dictado de la sentencia en el plazo que indica la norma.

Los magistrados evaluaron que “en los presentes autos la etapa de instrucción se encuentra finalizada y se ha corrido la vista del art. 346 del CPPN”; y coincidieron con el juez de grado cuando en su resolución sostuvo que “no obstante la especial gravedad de los delitos que se le atribuyen al imputado R. y la complejidad de la causa en la que estos se investiga (…) lo mas importante a destacar es que las actuaciones ya fueron parcialmente elevadas a juicio (por 77 hechos con 7 imputaciones) y que el mismo se encuentra en plena etapa de juicio, puesto que se están realizando las audiencias orales de debate”

“Además, acuerdo con el Inferior en que debe considerarse como factores relevantes para desvirtuar la presunción de que el encartado constituye una seria amenaza para la consecución de los fines del proceso -art. 319 del CPPN- que, si bien el encarcelamiento preventivo de R. tuvo como principal fundamento asegurar la investigación, durante el tiempo transcurrido -tres años- pudo ser colectada la prueba obrante en la causa, se pudo resolver la situación procesal de los imputados, las actuaciones fueron parcialmente elevadas a juicio y respecto de la segunda parte, se ordenó la clausura de la Instrucción” concluyó el Tribunal.