Entre Ríos: Inconstitucionalidad de los artículos 77 y 109 de la ley 10450

La Sala Nº 1 en lo Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, hizo lugar al recurso de Impugnación Extraordinaria interpuesta por el Defensor Público de Coordinación, y declaró la INCONSTITUCIONALIDAD de los artículos 77 y 109 de la ley 10.450, en cuanto establece que los adolescentes de 14 y 15 años de edad podrán ser sujetos a proceso penal por delitos dolosos que se perpetraren contra la vida, contra la integridad sexual, lesiones graves y gravísimas, y/o cometidos con armas.
El Dr. Miguel A. Giorgio, al momento de emitir su voto, ha mencionado a la CDN, los artículos 1 y 2 de la ley 22278, las observaciones generales 10 y 24 del Comité de Derechos del Niño, y otros instrumentos internacionales a los que nuestro país ha suscripto. Entre sus argumentos podemos mencionar: "... No debe perderse de vista que todo lo expuesto refiere a menores punibles y éstos son para nuestro país los que han alcanzado la edad de 16 años. Pretender la sujeción a proceso de una menor de 15 años -que no puede ser considerada responsable por el acto- con el único fin del esclarecimiento de la verdad, decanta en una interpretación forzada de la norma que traduce una evidente instrumentalización de la niña para otros fines e implica indefectiblemente un apartamiento de los principios, derechos y garantías consagrados en las normas internacionales a las que nuestro Estado oportuna y voluntariamente adhirió y frente a las que debe asumir posición de garante, adoptando medidas dirigidas a la protección del menor ... si aún insistiéramos en la legalidad del procedimiento contra una persona inimputable que no puede ser responsabilizada penalmente de sus actos, es fácil advertir no sólo la inconveniencia del pretendido despliegue frente a las garantías que protegen a los menores en conflicto con al ley penal, sino la ineficacia en este caso concreto para alcanzar el único fin propuesto -la verdad-, considerando lo vertido por la acusación respecto a la confesión de la niña. Resulta ilustrativo agregar la mención del Dr. Rafecas al tratar la imputabilidad y respecto de los niños y adolescentes, reconoce la falta de madurez suficiente para acceder a la cabal comprensión de lo lícito y lo ilícito. Señala que uno de los puntos de tensión más relevante entre las pretensiones punitivas estatales y las garantías constitucionales penales se da en este campo e indica que en nuestro país se ha pugnado una y otra vez por expandir el alcance de la criminalización penal mediante la propuesta de bajar la edad de inimputabilidad penal, es decir, que los debates han girado básicamente en torno de los límites de la capacidad de culpabilidad de quienes pueden ser destinatarios del castigo penal, en una
sociedad democrática. "Esta dialéctica permanente, que ha puesto a prueba al Estado de derecho, al menos desde la recuperación de la democracia, paradójicamente, ha generado cierta conciencia social, sobre los peligros que un aumento en las prácticas represivas estatales podría generar en este campo, que, en definitiva, lo tornaría contraproducente..."
Por su parte el Dr. Daniel Omar Carubia, se remitió a los argumentos expuestos por su colega, agregando además que: "... De este marco normativo y de recomendaciones interpretativas se deriva sin lugar a duda que, en nuestro país, las niñas, niños y adolescentes entre los 14 y 16 años de edad, no pueden ser sometidos a un proceso penal, sea cual fuere el hecho cuya comisión se les atribuya, ni acusados, sin importar que el procedimiento no concluya con una medida sancionatoria, toda vez que el propio sometimiento a un proceso penal de por sí acarrea una estigmatización y el contacto con ese tipo de proceso ha sido calificado como perjudicial para niñas, niños y adolescentes por el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas. De tal manera, deviene evidente que los cuestionados dispositivos de los arts. 77 y 109 de la la Ley N° 9861, incorporados por Ley N° 10.450, se revelan inequívocamente incompatibles con el reseñado plexo normativo de jerarquía constitucional y, en lugar de “proteger” los derechos de niñas, niños y adolescentes no punibles, les ocasiona un verdadero perjuicio estigmatizante sometiéndoles a un proceso penal vedado para ese grupo etario por la Convención de los Derechos del Niño y sus interpretaciones aclaratorias, persiguiendo la finalidad de que la niña, niño o adolescente comprenda y asuma su responsabilidad por el hecho cometido, cuando de consuno con toda la normativa convencional este grupo de personas entre 14 y 16 años de edad carece de responsabilidad por hechos que pudieran considerarse delictivos si superasen ese límite de edad mínima de responsabilidad penal, antes de lo cual carecen de capacidad para infringir leyes penales (CDN, art. 40.3.a) y el Estado, de ser necesario, debería adoptar medidas para el tratamiento de esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales (CDN, art. 40.3.b)..."
En voto disidente, la Dra. Claudia Mónica Mizawak consideró que no debía hacerse lugar al planteo de inconstitucionalidad pretendido. En tal sentido, algunos de sus argumentos fueron: "... Como se ha expresado y reiterado a lo largo de toda esta causa, el derecho penal juvenil busca prioritariamente la prevención de nuevas conductas delictivas -prevención especial positiva- y no la retribución de los actos en términos de castigo. Es por ello que el atravesar un proceso con todas las garantías constitucionales puede ser una oportunidad para dimensionar la gravedad del daño, fomentar procesos de implicancia subjetiva, abrir la posibilidad para desplegar medidas de reparación a las víctimas o realizar un abordaje desde el paradigma de la justicia restaurativa (cfr. Luciana Sarmiento, ¿Renunciar a la verdad o re enunciar la verdad? Abriendo las puertas de la ley en Revista de Pensamiento Penal) ... Ello resulta acorde a lo estipulado tanto por el art. 40.3 a) y b) de la Convención de los Derechos del Niño como con las Observaciones Generales N° 10 y 24 del Comité de Derechos del Niño, desde que tales instrumentos no prohíben la judicialización, sino que expresamente subordinan la utilización del procedimiento judicial a que el mismo sea “apropiado y deseable”. A modo de reflexión final, me permito señalar que el sistema de procesabilidad de menores no punibles -reitero- sólo para los delitos dolosos más gravosos del catálogo punitivo, permite realizar un proceso penal acorde a la garantías consagradas en la Constitución Nacional y a los instrumentos internacionales, y fundamentalmente intenta dar una respuesta integral e interdisciplinaria a la compleja realidad que actualmente se presenta cuando un adolescente entra en conflicto con la ley penal. Además, la “procesabilidad” de menores no punibles puede adquirir una positiva connotación simbólica que proyecta sus efectos al acusado, a la víctima y a todo el tejido social que se ve alterado frente a la comisión de un delito. En definitiva, soy de opinión que la legislación provincial establece un sistema judicial penal juvenil evolucionado, respetuoso de la dignidad de las personas involucradas y consciente de que cuando un adolescente comete un ilícito penal no sólo trasgrede la ley, sino que daña a la víctima, a la comunidad y a él mismo. De ahí que, con una visión humanista, el régimen provincial reconoce al menor como sujeto de derechos y garantías; construye espacios concretos para que el joven participe y se involucre en el proceso y asuma un rol responsable; y busca solucionar la controversia con una mirada integral e interdisciplinaria.