Robo con escalamiento en grado de tentativa en concurso ideal con violación de una medida adoptada por autoridad competente tendiente a evitar la introducción o propagación de una enfermedad contagiosa

Nacional \ Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Fecha resolución: 14 - Jul - 2020

“(…) I. Convoca la atención del Tribunal la apelación interpuesta in pauperis por A. Ledesma, sustentada jurídicamente por el Defensor Público Oficial, contra el auto que lo procesó, con prisión preventiva, en orden al delito de tentativa de robo con escalamiento, en concurso ideal con el de violación de una medida adoptada por autoridad competente tendiente a evitar la introducción o propagación de una enfermedad contagiosa (arts. 167 inc. 4º en función del art. 163 inc. 4º y art. 205 del Código Penal), y embargó sus bienes por $ 56.500.

El 24 de mayo de 2020 a las 19:00 horas, A. Ledesma habría intentado apoderarse de elementos de valor del interior de varios vehículos secuestrados a resguardo de la División Depósito Judicial (anexo Plaza Ferre), sita en la calle Ferre 2880 de esta ciudad.

En ese contexto, habría desobedecido las medidas ordenadas por el Poder Ejecutivo Nacional impuestas mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia 459/2020 (el cual prorrogó el 297/2020), a través del cual dispuso el aislamiento social, preventivo y obligatorio desde 11 de mayo hasta el 24 de mayo del 2020 inclusive, con el objetivo de impedir la propagación de la epidemia del COVID 19, decretada por la O.M.S., generando así un peligro para la salud pública.

II. El recurrente no cuestionó que su defendido se encontraba en el lugar del suceso, pero sí que la prueba reunida era insuficiente para fundar la conducta típica que se le atribuye.

Subsidiariamente, expresó su disconformidad con la calificación, solicitando que no se aplique la agravante del 167 inc. 4, en función del art. 163, y postula su modificación por la del tipo simple.

En cuanto al delito previsto en el artículo 205 del Código Penal, afirma que no supera el test de lesividad, pide el sobreseimiento y plantea su inconstitucionalidad.

Finalmente, apela la prisión preventiva y el embargo dictados.

III. El juez Julio Marcelo Lucini dijo:

a) Del procesamiento:

La prueba reunida resulta suficiente para acreditar, con el grado de provisoriedad que requiere esta etapa, la materialidad del hecho y su responsabilidad.

Ello, sin perjuicio de la discusión profunda que pueda desarrollarse en un eventual debate oral, bajo los principios de inmediación y contradicción que lo caracterizan.

No surgen indicios para dudar de los preventores Gabriel Alejandro Barreto y Ana María Ibarra que se expidieron de manera clara y detallada al describir lo sucedido que habían presenciado. Ambos afirmaron que al realizar el recorrido diario por el predio, escucharon ruidos extraños y notaron que en el interior del rodado Fiat Palio, dominio (...), había una persona. Cuando le dieron la voz de alto intentó escapar pero fue aprehendido a los pocos metros.

Nada justificaba la presencia de A. Ledesma en el lugar, ni siquiera el supuesto que plantea la defensa -que se habría procurado un refugio- pues, como el propio recurrente argumentó para que se revoque la prisión preventiva, tendría domicilio.

Además, lo que a primera vista podría considerarse un hecho aislado -haber violentado el vehículo donde fue visto para sustraer objetos de su interior-, otros datos sugieren la reiteración de esa conducta.

Y es que inmediatamente los oficiales realizaron una recorrida en la zona y corroboraron que seis automotores tenían los vidrios rotos y a algunos les faltaba el estéreo. Entre dos de ellos, envuelto en un pedazo de tela color blanco y negro, había un estéreo Sony Xav-W651BT con su control remoto, un paraguas, una cinta métrica, un “corta fierro”, una cuchara de albañilería, un metro de madera, un soldador y un alicate corta cadena.

Luego, en el interior de otro hallaron un matafuego y, dentro de una bolsa de tela color blanca, verde y gris, una linterna, un “corta fierro”, una pinza de fuerza, un cúter, un par de auriculares, un destornillador, un martillo, un farol tipo reflector y un frente de estéreo marca SONY-CDX-GT180 con su estuche.

Evidentemente, todo estaba preparado y guardado para facilitar luego su retiro, lo cual demuestra su intención de sustraer primeramente objetos de varios rodados.

El recurrente intentó deslindar la responsabilidad en otras personas, cuando uno de los funcionarios refirió que no era la primera vez que alguien ingresaba al predio. Sin embargo, en el lugar solo estaban el imputado y los policías.

Completa el cuadro incriminante las fotografías de los vehículos y de sus respectivos daños, las de los objetos, las actas de secuestro y el croquis del lugar.

Lo expuesto enerva el planteo relativo a la orfandad probatoria.

b) De la calificación:

Si bien la calificación jurídica en esta etapa es provisoria, e incluso modificable de oficio, será analizada porque podría incidir en la prisión preventiva de Ledesma y ante el cuestionamiento de la constitucionalidad del segundo delito.

En cuanto a la agravante de escalamiento, se dan los elementos objetivos y subjetivos para su configuración.

Basta que el autor realice un esfuerzo superior al común para apoderarse de los bienes, una mayor destreza (esfuerzo, agilidad o artificio) para poder ingresar donde estaban los objetos del delito por un acceso no destinado a servir de entrada. Necesariamente, debió ingresar trepando o saltando el obstáculo que protegía el sitio.

La sanción se ve agravada “(…) como reflejo del mayor esfuerzo que realiza el sujeto activo para vencer los obstáculos o defensas que se oponen al apoderamiento (…) si bien la doctrina ha calificado estas defensas como predispuestas, ello no significa ineludiblemente que el legítimo tenedor las haya concebido como protección; alcanza con que actúen como defensas de la cosa, dificultando su apoderamiento, sin importar como estén construidas” (cfr. D’Alessio, José Andrés -Director- y Divito, Mauro Antonio -coordinador-, Código Penal, comentado y anotado, parte especial, arts. 79 al 306, primera edición, editorial La Ley, Buenos Aires, 2004, página 397).

En este sentido, los tres oficiales que intervinieron en el procedimiento, dos de los cuales trabajan en el predio, afirmaron que la única forma de ingresar era trepando un muro perimetral de 1.80 metros de alto y que el lugar está cerrado al público las 24 horas del día.

Por su parte, Mamani Martín realizó una inspección ocular y constató posee un paredón de aproximadamente un metro ochenta centímetros (1.80), y con un sector alambrado. No hay otra forma de entrar que no sea sorteando ese paredón o el alambrado.

De todos modos, la calificación que en definitiva corresponda será asignada por el tribunal que intervenga en una eventual etapa de debate (artículo 401 Código Procesal Penal de la Nación).

Respecto al tipo previsto en el art. 205 del Código Penal solicita el sobreseimiento, pero la instancia anterior y la parte coinciden en que se trataría de un concurso ideal con el delito de tentativa de robo con escalamiento -un hecho único-, razón por la cual no podría escindirse de la manera propuesta por tratarse de la decisión acerca de calificaciones y no del evento en sí mismo. En otras palabras, a su juicio habría una unidad de conducta que impide escindir la acción de todas sus consecuencias (STRATENWERTH, Gunther, “Derecho Penal Parte General I”, 4ta. edición traducida por CANCIO MELÍA, Manuel y SANCINETTI, Marcelo, editorial Hammurabi, año 2000, pág 548 y ss.). Lo contrario afectaría el ne bis in ídem (cfr. de esta Sala, entre otras, causa n° 41168/2016, resuelta el 12 de abril de 2019).

Por otro lado, aunque muy sucintamente, postuló la inconstitucionalidad de la figura, arguyendo que se trata de un delito de peligro abstracto que no supera el test de lesividad y que, en el caso concreto, el imputado no generó peligro alguno, ya que no era portador de COVID y todo sucedió lejos de otras personas, para luego concluir que la conducta era atípica.

Sin embargo, su petición carece de argumentos para demostrar de qué forma la norma trasgrede la Carta Magna y, además, los brindados se entremezclan con los relativos a la presunta atipicidad de la conducta de Ledesma.

Los delitos de peligro abstracto no son per se inconstitucionales y no hay dudas que generan críticas, pero lo cierto es que “(…) existen razones materiales que, pese a los temores, justifican su presencia o la hacen prácticamente inevitable” (Ziffer, Patricia S., “la idea de peligrosidad como factor de la prevención especial”, artículo en texto de Pastor, Daniel R. y Guzman, Nicolás, “El sistema penal en las sentencias recientes de los órganos interamericanos de protección de los derechos humanos”, pág. 481, Editorial Ad Hoc, 2013).

Partamos de la base de que “(…) una veda absoluta de la “peligrosidad” solo es posible en el marco de un derecho penal dominado por una concepción absoluta de la pena, en la que la idea de prevención (de delitos futuros) no juega ningún papel” (Ziffer, ob. Cit. pag. 481).

El derecho penal “(…) solo debe imputar la creación de riesgos reprobados, en este sentido, los delitos de peligro no debieran verse como un cuerpo extraño al sistema. Lo extraño es que se suponga que los delitos de lesión tienen una credencial de legitimación más certera que sus parientes de peligro” (Sancinetti, Marcelo A. “Tipos de peligro, en las figuras penales, Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal”, Año VII, número 12, 2001, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, Pág. 148).

Contrariamente a lo expuesto por la defensa,  si bien no hay lesión en sentido estricto, sí aparece afectada la salud pública.

Es de público conocimiento la situación de pandemia global por el COVID-19 y las medidas que ha ido adoptando el Estado argentino, con finalidad preventiva, para lidiar con aquélla. Una de las principales fue el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto inicialmente por el decreto 297/2020, el cual se fue modificando y prolongando.

Justamente, la decisión de penalizar la conducta bajo análisis busca evitar que la pandemia se propague, y aquí radica el fundamento político criminal en que se funda la peligrosidad. El cometido de las normas jurídico penales es el de afianzar expectativas de conducta; de ahí que las normas sociales pretendan asegurar la confianza en que el prójimo se va a comportar de cierto modo, y no de otro.

La afectación al bien jurídico protegido -salud pública- se configura con la posibilidad de elevación del riesgo de contagio.

Se trata de un delito de peligro abstracto y así no requiere el contagio, ya que alcanza con violar la cuarentena para consumarlo.

De ahí que no interesa si era o no portador del virus pues, de no serlo, incluso podría haberse contagiado al entrar en contacto con personas, hasta con cualquiera de los preventores que intervino. Y de saberlo, encontraría incluso la aplicación una agravante.

Además, nuestro Máximo Tribunal, haciendo propia la doctrina norteamericana del caso West Coast Hotel Co. v. Parrish de 1937 -en el que la Corte de los Estados Unidos aceptó la constitucionalidad de las leyes de salario mínimo- dispuso que en materias que traten contornos o aspectos peculiares, distintos y variables que al legislador no le sea posible prever anticipadamente la manifestación concreta que tendrán en los hechos no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonables del Poder Ejecutivo y puso como requisito -verificado en el caso- el de que “la política legislativa haya sido claramente establecida” (cfr. Fallos 199:483 y 246:345).

c) De la prisión preventiva:

Independientemente de la pena prevista para la calificación asignada y examinada su situación bajo los lineamientos de los artículos 210, 221 y 222 del Código Procesal Penal Federal, en concordancia con la ley 23.984, su soltura no resulta viable.

Posee cuatro condenas, todas por delitos contra la propiedad. El 15 de octubre de 2015 el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 19, en la causa n° 4597, lo sancionó a un año y tres meses de prisión en suspenso;

El 30 de agosto del 2016 el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nro. 28, en la causa n° 5008 lo hizo a un año y seis meses de prisión por el delito de tentativa de robo en poblado y en banda y a la pena única de dos años y cinco meses de prisión, comprensiva de la presente y de la impuesta el en la n° 4597, cuya condicionalidad de revocó. El 17 de mayo de 2018 el Juzgado Ejecución Penal nro. 3 incorporó al imputado al régimen de libertad asistida y dispuso su soltura. La pena venció el 3 de septiembre de 2018.

El 22 de junio de 2017 el Juzgado Correccional nro. 8 de Lomas de Zamora, en la causa n° n 2660, lo condenó a quince días de prisión en suspenso por el delito de tentativa de robo.

El 16 de octubre de 2018 el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional 16, en la n° 5945 iniciada el 20 de septiembre de 2018, impuso tres meses de prisión en orden al delito de tentativa de robo y la pena única de tres meses y quince días, comprensiva de la anterior y de la dictada en la n° 2660, cuya condicionalidad se revocó, y lo declaró reincidente.

De ello se colige que una sentencia adversa en este legajo no podría ser dejada en suspenso y podría ser nuevamente declarada su reincidencia (arts. 26 a contrario sensu y 50 del Código Penal), amenaza de encierro que constituye un primer indicador de elusión y la prevé el art. 312 inc. 1° del Código Procesal penal de la Nación.

Se vislumbra su indiferencia frente a toda admonición pasada, que se contrapone con el derecho intentado, ya que ahora nuevamente se involucró en el suceso que aquí se analiza, otra vez contra la propiedad ajena.

En este punto cobra relevancia que, tal como fue indicado al valorar sus condenas, ya habría gozado de libertades anteriores y del régimen de la libertad asistida lo cual, revela clara falta de interés, desapego a las cargas asumidas, normas sociales y todo ello conduce a ponderar que tampoco se someterá al cumplimiento de las que pudieran ahora imponerse.

Además tiene en trámite la causa n° 3463/2012 ante el Tribunal Oral de Menores nro. 2, la cual ya está en condiciones de fijar audiencia de debate, por el delito de robo.

Su arraigo es incierto, pues no pudieron constatarse ninguno de los domicilios que brindó. En todos afirmaron no conocerlo.

Frente a este panorama, que se haya identificado correctamente no basta para atender la petición formulada, ya que lo expuesto sugiere que no cumplirá con las disposiciones a las que podría sujetarse su soltura, por lo que la coerción personal resulta indispensable para la realización del juicio, sin que se aprecie en el catálogo del artículo 210 del código federal de rito citado, al menos de momento, otra idónea a esos fines.

Finalmente, lleva en detención desde el 2 de junio pasado, lo que no luce desproporcionado a la luz del tipo y monto de pena que pudiera imponerse.

d) Del embargo:

En relación al embargo, se recuerda que constituye una medida cautelar suficiente para garantizar no sólo la pena pecuniaria -si la hubiera- y la indemnización civil, sino también las costas del proceso, teniendo en cuenta el pago de la tasa de justicia, los honorarios devengados por los abogados, procuradores y peritos y demás gastos que se hubieren originado por la tramitación de la causa, cuya fijación se impone al dictar el auto de procesamiento (artículo 518 del catálogo adjetivo).

Su estimación no responde a un análisis de la situación económica del imputado y debe basarse en aquellas pautas que son meramente indicativas, indeterminadas y pueden ir variando en las distintas etapas del expediente y las costas alcanzan las ya devengadas, como las que podría generar su continuación, que es lo que en definitiva resuelve el auto de mérito.

No obstante, si bien se han mencionado los parámetros para su determinación, se fijó una suma global de cincuenta y seis mil quinientos pesos ($56.500) que corresponde discriminar en esta instancia para su correcta evaluación y evitar un dispendio jurisdiccional innecesario.

En cuanto a los honorarios de los abogados debe tenerse en cuenta que si bien no hay querella y la defensa es oficial, circunstancias que pueden variar con el devenir del proceso, por lo que se estimará una suma de seis mil trescientos ochenta y cuatro pesos ($ 6.384) equivalente a dos U.M.A., monto al que debe adicionarse la tasa de justicia de mil quinientos pesos ($1.500) (cfr. art. 19 Ley 27.423 y Acordadas 4/2018 y 2/2020).

Finalmente, se estima ajustado establecer provisoriamente la suma de cuarenta y ocho mil seiscientos dieciséis pesos ($48.616), por la posible indemnización civil en atención a los daños causados a los vehículos.

Con estas precisiones se impone la homologación de la medida cautelar cuestionada.

IV.- La jueza Magdalena Laíño dijo:

1°) Examinada la decisión sometida a inspección jurisdiccional estimo que la valoración probatoria efectuada en el procesamiento por la jueza a quo se encuentra debidamente sustentada y exenta de toda tacha de arbitrariedad en los términos del artículo 123 del ordenamiento ritual.

2°) En lo que concierne a la calificación legal seleccionada, acompaño la propuesta de mi colega en punto a que se hallan reunidos los elementos objetivos y subjetivos de la figura de robo agravado por haber sido cometido con escalamiento.

3°) Respecto del planteo de inconstitucionalidad del artículo 205 del Código Penal, primeramente debo destacar que según “...la Corte Suprema de Justicia de la Nación la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos por la ley fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable. De lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley” (CSJN Fallos: 226:688; 242:73; 285:369; 300: 241,1087; 314:424).

Por mandato constitucional -artículo 75, inciso 12 de la CN- es facultad del Congreso de la Nación, declarar ciertos actos como punibles y fijar sus penas. Ha señalado el Alto Tribunal que el legislativo es el único órgano de poder que tiene la potestad de valorar conductas, constituyéndolas en tipos penales reprochables y decidir sobre la pena que estima adecuada como reproche a la actividad que se considera socialmente dañosa (CSJN Fallos: 209:342). Y, además, ha reconocido que es ajeno al control judicial el examen sobre la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones (CSJN Fallos: 257:127; 293:163; 300:642; 301:341; 314:424).

Con sujeción a tales principios, advierto que el recurrente no ha asumido la carga de demostrar el presunto conflicto constitucional que presentaría la norma analizada, más allá de esbozar su posición doctrinaria en base, principalmente, a que “si Ledesma no se encontraba infectado de Covid-19, nunca puso en peligro ningún bien jurídico, pues su circulación (en un lugar donde además no existía ningún tipo de cercanía con otras personas) no genero peligro alguno.”

Su planteo se vincula, más bien con la falta o contradictoria fundamentación que exhibiría en su criterio la decisión en punto a la imputación relacionada con la aplicación del artículo 205 del Código Penal -“VIOLACIÓN DE MEDIDAS CONTRA EPIDEMIAS”-, extremo que encontró debida respuesta en el voto que antecede.

Motivo por el cual debe rechazarse el planteo articulado.

4°) Finalmente, más allá de que no haya sido materia impugnación y que, por imperio de lo prescripto por el artículo 445 del Código Procesal Penal de la Nación, a esta Alzada sólo se le atribuye conocimiento del proceso en cuanto a los puntos de la resolución que sean motivo de agravio (tantum devolutum quantum appellatum); regla de la cual surge el principio de que el interés es la medida del recurso y cualquier extralimitación conllevaría una potencial violación a la reformatio in pejus; no puedo dejar de señalar que, desde mi perspectiva, no aparece suficientemente sustentada la relación concursal seleccionada por la magistrada.

Este extremo, merced de las atribuciones del artículo 401 del ordenamiento ritual, deberá ser adecuadamente despejado en la próxima etapa, en la que rigen los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

5°) En lo que concierne a la imposición de la prisión preventiva, en base a los lineamientos que trazara en las causas nro. 81129/2019/3 “Gamarra, Néstor Hugo s/ excarcelación”, rta. el 28/11/19 y nro. 36407/2018/CA2 "Delgado" rta. el 5/7/18, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad, las especialísimas circunstancias del caso permiten tener por configurados los peligros procesales contemplados por el digesto ritual, por lo que corresponde homologar el encierro cautelar recurrido (art. 312 CPPN).

Considero que se encuentran reunidos los criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad para justificar la excepcionalidad del encarcelamiento preventivo, ya que los riesgos procesales comprobados -por el momento- no pueden ser neutralizados por alguna de las medidas alternativas previstas en el ordenamiento nacional y sugeridas por la asistencia técnica (arts. 1 y 3 DUDH, 7 CADH, 1 DADDH, 9 PIDCyP, 2 y 280 del CPPN, 210 CPPF).

6°) En cuanto a los planteos dirigidos al embargo, comparto la solución propuesta por el juez Lucini.

Tal es mi voto (...)

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