Control de las testimoniales recibidas en etapa de sumario. Defensa técnica efectiva. Dolo eventual.

Nacional \ Cámara Nacional de Casación Penal de la Capital Federal
Fecha resolución: 11 - Jun - 2019

“Corresponde rechazar el cuestionamiento de la validez de las declaraciones recibidas en la etapa instructoria, puesto que las probanzas que se pretenden anular no han sido incorporadas al debate, de tal suerte que no se ha verificado la  misma situación que dio lugar a la doctrina del fallo “Benitez” de la Corte Suprema (voto de la jueza Garrigós de Rébori).

Cita de “Benitez”, CSJN, Fallos: 329:5556

 

Es inatendible la crítica a la gestión de quien asumiera la defensa del imputado en la etapa previa a la asunción de su actual representante, si aquélla no supera el nivel de discordancia con la estrategia elegida y no expone concretamente cuál sería el perjuicio concreto que significara una real afectación al derecho de defensa en juicio. Tampoco puede ser receptada la nulidad planteada sobre la base de que quien asumiera el cargo de ejercer la defensa del imputado no reviste la condición de defensor titular, sino que haya cumplido esas funciones circunstancialmente como defensor “ad hoc”, puesto que el recurrente tampoco logra exponer en qué perjuicio efectivo se habría concretado la circunstancia de la que se queja (voto de la jueza Garrigós de Rébori). 

 

Corresponde hacer lugar al recurso de casación dirigido contra la sentencia que condenó al imputado en orden a los delitos de robo, en grado de tentativa, en concurso real con homicidio criminis causae, en grado de tentativa, puesto que la calificación escogida por el a quo carece de elementos indubitables para acreditar los aspectos subjetivos del tipo en trato. Al respecto, resulta acertada la calificación que formulara el acusador en el requerimiento de elevación a juicio, máxime si se considera que para el caso de asegurarse el resultado de la figura agravada, el imputado contaba con medios idóneos, tal el arma que exhibiera a sus víctimas. Mientras que el método empleado para liberarse de los ocupantes del vehículo –esto es que mientras conducía el vehículo sustraído dentro del cual se encontraban dos menores, arrojó, durante el trayecto a uno de ellos por la ventanilla trasera del vehículo en movimiento, ocasión en que la otra menor se arrojó del rodado en circulación- eventualmente podía resultar en la muerte de ambos menores, resultado que el imputado debió representarse como posible, pese a lo cual persistió en la ejecución. Es justamente esta actitud lo que satisface los requerimientos típicos del art. 79 CP y excluye la pretensión de adjudicar al hecho en trato la voluntad directa de provocar inequívocamente la muerte (voto de la jueza Garrigós de Rébori).

 

No satisface mínimamente las exigencias del art. 463 CPPN el planteo defensista que criticó la decisión del tribunal de mérito sobre la inobservancia procesal en que habría incurrido la presidenta del tribunal oral al diferir la decisión respecto del reclamo de nulidad de todo lo actuado desde la declaración indagatoria del imputado y si hubiese algún gravamen no sería ya atribuible al diferimiento sino a la decisión sobre la sustancia del planteo de nulidad (voto del juez García).

 

Es inadmisible el agravio introducido en el recurso de casación mediante el cual se tachó de irregular el acto de designación del defensor asignado por el Estado, puesto que si no está en tela de juicio la habilitación para ejercer la profesión de abogado, el marco administrativo que regula la organización de la defensa pública no involucra ninguna cuestión de las comprendidas en el art. 456 CPPN sin que la defensa demuestre por qué razón ella estaría administrativamente mejor habilitada que el defensor ad hoc para garantizar la defensa en juicio del imputado. En todo caso, si lo que se plantea es una alegación de indefensión por negligencia o falta de diligencia del abogado defensor, la calificación de tal no depende de que se trate de un abogado provisto por el Estado o de uno de elección del imputado (voto del juez García).

 

Es inadmisible el planteo de nulidad de la declaración indagatoria prestada por el imputado en la etapa de instrucción, puesto que el reclamo adolece de falta de orden y nitidez, máxime si en lo referido a la efectiva asistencia de la defensa en ese acto procesal, nada de lo asentado permite poner en duda que el imputado no hubiese sido informado de modo suficiente de la naturaleza de la imputación, ni que no hubiese podido comprenderla. Asimismo, si el imputado tenía otras cosas para declarar en su favor, el art. 378 CPPN le ofrecía la oportunidad de ser oído directamente en la audiencia de juicio, con la asistencia y asesoramiento del nuevo defensor de su elección (voto del juez García).

 

No se verifica un supuesto de indefensión durante el trámite del proceso, puesto que el imputado mantuvo entrevista con su defensor en forma previa a prestar declaración indagatoria, el letrado estuvo presente en esa ocasión y oportunamente interpuso recurso de apelación contra el auto de procesamiento dictado respecto de su asistido. En rigor de verdad, bajo la alegación de indefensión lo que se disputa es la estrategia de defensa de la defensa pública. El hecho de ejercer o no ciertas facultades que la ley concede no evidencia per se ni negligencia, ni abandono de la defensa. En todo caso, en vistas de que es el acusador a quien incumbe la carga de la prueba de la acusación, la abstención de ejercer ciertas facultades antes del juicio no equivale a indefensión (voto del juez García).

 

Cuando se llega a la indefensión o abandono de la defensa debe obrarse con suma prudencia. No debe verse una actitud negligente en cada caso en que un observador externo hubiese tomado un curso de acción diferente al del abogado defensor, pues ello es contrario a la idea de garantizar que el abogado estructure su estrategia de defensa de la manera más libre posible. Sólo si una falencia del abogado aparece manifiesta y de modo craso, corresponde que los jueces aseguren mediante medidas positivas el derecho a una defensa adecuada (voto del juez García).

(cita de Soyer, comentario al art. 6 CEH, en Pettiti, Luis Edmond / Decaux, Emmanuel / Imbert, Pierre Henri, La Convention Européene des Droits de l’Homme – Commentaire article par article, 2ª. Edic. Economica, Paris, 1999, p. 275 y “Villalba, Carlos Alberto s/ robo”, CNCCC 54805/2013/TO1/CNC1-CNC3, Sala 1, Reg. nro. 448/2016, resuelta el 13 de junio de 2016)

 

La duda sólo es una duda razonable cuando se sustenta en la insuficiencia de los indicios sobre los que se construye la hipótesis acusatoria, lo que presupone la identificación de elementos objetivos que los neutralizan y excluyen, y permiten construir una hipótesis de hecho distinta. Empero, el principio in dubio pro reo no consiste simplemente en la formulación puramente intelectual de otras hipótesis teóricamente posibles, diferentes a las de la acusación, sino en la comprobación de que el acervo de elementos de prueba disponible admite la formulación de más de una hipótesis, y que el examen crítico de ella no permite descartar alguna de ellas, lo que conduce a no poder afirmar la de la acusación más allá de toda duda razonable. Porque desde el punto de vista sistemático, y del discurso, siempre es imaginable la posibilidad de proponer hipótesis alternativas, en otros términos, toda pretensión acusatoria es siempre susceptible de ser puesta en duda. De lo que se trata es de que la duda alegada debe encontrar sustento objetivo en el material probatorio, y no constituye el anunciado de un mero ejercicio dialéctico. Por eso el principio de inocencia cae cuando se afirme una hipótesis más allá de toda duda razonable. Tanto la certeza como la duda deben ser razonadas a la luz de los elementos de convicción o indicios que han sido puestos a disposición del juez o tribuna de forma regular. De modo que, si al impugnar las determinaciones de hecho de a sentencia, la defensa alega una duda razonable sobre cómo acaecieron los hechos, tiene la carga de destruir la construcción hecha a partir del acto complejo de valoración de esos indicios, identificando otros indicios y demostrando por qué éstos los neutralizan y excluyen, y cómo permiten construir una hipótesis de hecho distinta de la afirmada en la sentencia (voto del juez García).

Cita de “Cordero, Facundo Ernesto Nahuel s/ robo con armas”, CNCCC 31287/2014/TO1/CNC1, Sala 1, Reg. nro. 605/2015, resuelta el 30 de octubre de 2015

 

Cabe descartar la presencia de un supuesto de arbitrariedad en el caso en que el tribunal oral condenó al imputado en orden a los delitos de robo, en grado de tentativa, en concurso real con homicidio criminis causae, en grado de tentativa, si los argumentos brindados por el tribunal para arribar a tal conclusión se apoyan en una reconstrucción del estado clínico del imputado al momento del hecho, que no aparece puesta en duda por ningún indicio contrario, de modo que la declaración de que al caso no era de aplicación el art. 34 CP aparece exenta de arbitrariedad (voto del juez García)

 

Se hizo una errónea aplicación del art. 42 en conexión con el art. 79 CP, al declarar que el hecho probado –haber intentado sustraer un vehículo dentro del cual se encontraban dos menores, para lo cual abordó y condujo el rodado en huida; y durante el trayecto arrojó a uno de ellos por la ventanilla trasera derecha del vehículo en movimiento, ocasión en que la otra menor se arrojó del rodado en circulación- es punible a título de tentativa de homicidio, puesto que la argumentación formulada por el tribunal de mérito, en cuanto señaló que obró con un “evidente desprecio por la vida” del niño que por sus condiciones no estaba en situación de emprender ninguna medida defensiva, se aproxima a una concepción de dolo eventual y en ese marco, cabe aclarar que el art. 42 CP sólo pena la tentativa cuando se obra con dolo directo o con dolo de consecuencias necesarias, y excluye de la punición a título de tentativa los casos en los que el agente obra con dolo eventual respecto de un hecho que no alcanza la consumación. A fortiori, es también errónea la aplicación del art. 80 inc. 7, CP, cuyo presupuesto es que el agente hubiese cometido un homicidio consumado o un homicidio en grado de tentativa (voto del juez García).

 

A los fines de la atribución subjetiva de las lesiones consumadas, la tipicidad se satisface con el dolo eventual, en la medida en que el imputado con sus violencias creó un riesgo serio para la integridad corporal de la víctima –en el caso, de un niño al que arrojó del automóvil en movimiento mientras intentaba robar el auto en el que aquél viajaba-, riesgo cuya posible realización no podía escapar a su representación, la que no lo inhibió de actuar, no obstante que no estaba en su dominio, al tiempo que lo realizaba, evitar la concreción del daño corporal (Voto del juez García)

Cita de “Monteros, Guillermo Alfredo s/ homicidio simple”, CNCCC 67556/2013/TO1/CFC1-CNC1, Sala 1, Reg. nro. 1197/2018, resuelta el 27 de septiembre de 2018 y “Trasancos, Lucas Alberto s/ homicidio culposo”, CNCCC 49997/2013/TO1, Sala 1, Reg. nro. 1540/2018, resuelta el 29 de noviembre de 2018

 

Si una persona, tras haberse apoderado ilegítimamente de un vehículo automotor, y en su huida a una velocidad importante, decide arrojar a un bebé de un año y tres meses por la ventanilla de la puerta trasera del rodado, ese sujeto actúa con dolo homicida; y esto queda en pie, aún con la eventual exposición desordenada en la que podría haber incurrido el a quo en su sentencia. De ese modo, cabe imputarle un comportamiento doloso respecto del valor vida del menor en cuestión, y si por razones del azar la víctima no pierde su vida, ha de imputarse entonces una tentativa de homicidio, y no simplemente lesiones, máxime si se tiene en cuenta el principio dispositivo existente en materia recursiva y la escueta fundamentación brindada por el recurrente a este respecto (voto del juez Días).

 

La regulación del derecho positivo vigente en materia de tentativa en modo alguno excluye el dolo eventual, toda vez que la expresión legal contenida en el art. 42 CP, que dice “el que con el fin de cometer un delito determinado…”, se refiere a la especie de delito, y no a la forma de dolo. Esto es, lo determinado en la tentativa no es el fin, sino el delito; por ejemplo un robo, un homicidio, un encubrimiento, a los cuales el sujeto activo da inicio mediante actos ejecutivos (sea que lo haga con dolo eventual, sea que lo haga con dolo directo), y que no consuma por razones ajenas a su voluntad. Relacionado con esto último, en el dolo eventual, lo eventual es el resultado y no el dolo; cuyo contenido material no difiere del dolo directo, siendo de caracterización esencialmente valorativa, puesto que el dolo es algo que se imputa a quien sabe lo que hace (voto del juez Días).

 

Para aplicar las variantes tipificadas como agravantes del art. 80 inc. 7º CP debe acreditarse la existencia de una conexión ideológica entre el homicidio y, en el caso en estudio, el robo; sin que pueda deducirse, necesariamente de ello, y como requisito ineludible de esta figura el dolo directo (voto del juez Días).

Cita de “Guerra, Sebastián Alejandro y otros s/ recurso de casación”, CNCCC 45877/2012/TO1/CNC1, Sala 1, Reg. nro. 1563/2018, resuelta el 29 de noviembre de 2018

 

Si luego la celebración de la audiencia que prescribe el art. 468 CPPN por parte de la Sala interviniente, con los magistrados que entonces la conformaban y de la deliberación que tuvo lugar, dos de los jueces dejaron sus votos consignados pues ambos renunciaron a sus cargos y tras ello, el tercer juez consignó su voto en Secretaría, se indicó que los magistrados intervinientes no habían podido arribar a una mayoría sobre la resolución a adoptar, se decidió la remisión de la causa a la Oficina Judicial del tribunal para que proceda a integrar la Sala con un cuarto juez, de conformidad con lo dispuesto en el art. 26 del decreto 1285/58, los arts. 109 y 110 del Reglamento para la Justicia Nacional y el art. 36 inc. b) del Reglamento para la Jurisdicción en lo Criminal y Correccional (aplicable en función de la remisión dispuesta por el art. 57 de esta Cámara). Cumplido con el correspondiente sorteo, se notificó debidamente a las partes quienes no formularon objeción alguna respecto de la jueza desinsaculada (ni en virtud delos motivos previstos por el art. 55 CPPN –u otros análogos-, ni respecto del mecanismo escogido para dirimir el caso), por lo que consentida la intervención de la jueza, quien recibió el expediente principal y tuvo acceso a la audiencia oportunamente celebrada para dirimir el único aspecto a dilucidar que se vincula a la apreciación técnica sobre la significación jurídica de determinada plataforma fáctica respecto de cuyo acaecimiento no ha habido controversia.

 

Es inconstitucional la agravante contenida en el art. 80, inc. 7. CP en cuanto prevé una pena de prisión perpetua, para el homicidio, cuando éste es perpetrado únicamente en procura de lograr la impunidad, pues resulta violatorio del art. 19 CN, puesto que resulta evidente que “asegurar la propia impunidad” no constituye por sí en nuestro sistema jurídico un comportamiento ilícito (lo contrario importaría una contradicción con la regla “nemo tenetur seipsum proedere”). En consecuencia únicamente es legítima la prohibición y sanción de la acción de homicidio, en tanto, la agravación de la pena prevista para esa conducta, es en el caso una respuesta fundada sólo en la valoración estatal de motivos del autor que están exentos de la autoridad de los magistrados, conf. el art. 19 CN. En ese marco, todos los habitantes pueden ser pasibles de una sanción penal, pero solo por sus decisiones de voluntad exteriorizadas. Así el principio constitucional de acto determina un límite político básico a la actuación del poder estatal, al condicionarla normativamente en función del reconocimiento y respeto de la libertad individual, entendida como valor esencial de la persona, en tanto que ésta, para su realización, requiere la más tajante exclusión de cualquier clase de intromisión del Estado en relación con todo aquello que forma parte del fuero interno de cada individuo. La punición de estados de ánimo viola el art. 19 CN, porque rompe el principio de lesividad y aspira, ilegítimamente, imponer a través del derecho penal una opción moral a los ciudadanos (voto de la jueza Llerena)

Cita de “Favorito”, CNCCC 48140/2014/TO1/CNC1, Sala 1, Reg. nro. 1569/2018, resuelta el 3 de diciembre de 2018

 

Corresponde confirmar la sentencia que tuvo por probado que tras haber intentado sustraer un vehículo dentro del cual se encontraban dos menores, para lo cual abordó y condujo el rodado en huida; y durante el trayecto arrojó a un niño a la vía pública se representó que al arrojar al niño tanto su hermana como sus perseguidores depondrían su actitud e irían tras el niño, así ocurrió con ella, quien decidió arrojarse del auto en movimiento, en tanto el imputado obró con representación de lo que estaba ocurriendo, esto es que comprendía las acciones que realizó y que éstas fueron voluntarias. La decisión tomada por el imputado fue con pleno conocimiento de aquello que hacía y de los riesgos inherentes a esa acción de modo que aun cuando, según alega la defensa, el imputado hubiese reducido la velocidad a la que circulaba antes de cometer la conducta analizada, según la defensa, se advierte que la acción comprobada representa un riesgo cierto para la vida de la víctima que permite afirmar que se encuentra objetivamente abarcada por el tipo penal de homicidio. A su vez, el pleno conocimiento de ello trae aparejado, por parte del imputado, dolo directo de homicidio (voto de la jueza Llerena)

 

“Badin, Maximiliano Carlos s/ robo en grado de tentativa”, CNCCC 9557/2015/TO1/CNC1, Sala 1, Reg. nro. 557/2019, resuelta el 14 de mayo de 2019”

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