Arma impropia (palo). Rechazo

Nacional \ Cámara Nacional de Casación Penal de la Capital Federal
Fecha resolución: 26 - Jun - 2018

“Una adecuada hermenéutica del recurso casatorio a partir del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Casal”, exige de esta cámara de casación extremar los esfuerzos tendientes a examinar todo aquello que sea susceptible de ser revisado en esta instancia; de ello, por su propia naturaleza única e intransferible, resultan exceptuadas las valoraciones que fueron fruto de la inmediación y de la oralidad (voto del juez Morin al que adhirieron los jueces Días y Sarrabayrouse).

 

Corresponde rechazar el recurso de casación articulado contra la sentencia que condenó al imputado como autor penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido con arma en concurso real con resistencia a la autoridad que concurre idealmente con lesiones leves, si no se observa una arbitraria valoración de las pruebas incorporadas al proceso que sirvió de base a los magistrados actuantes en el debate para demostrar la existencia material del hecho y la autoría del imputado. El análisis sistemático realizado por el tribunal ha socavado los diversos argumentos ensayados por la recurrente, dado que el pronunciamiento condenatorio no se sustentó de modo exclusivo en los dichos de un testigo, como planteó, sino que ellos fueron evaluados en su correspondencia con los restantes elementos de  cargo que confirman la versión de manera incontrastable (voto del juez Morin al que adhirieron los jueces Días y Sarrabayrouse). 

 

Cabe rechazar el agravio defensista que sostuvo que no se dio tratamiento al planteo de nulidad del procedimiento de detención, y la posterior requisa y secuestro llevado a cabo en las actuaciones puesto que el reclamo fue efectivamente abordado por el tribunal de mérito que al resolver, entendió que la defensa realizó una selección fragmentada y arbitraria de los dichos del testigo –mecánica reñida con el correcto análisis de las probanzas, que deben ser valoradas de modo integral-, mediante la cual soslayó las aclaraciones efectuadas en la declaración testifical prestada en la audiencia ante la lectura de sus dichos durante la instrucción. También explicó que el procedimiento se realizó con la finalidad de hallar la existencia de cosas provenientes o constitutivas de un delito de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo, puesto que se buscaba la existencia de estupefacientes y fortuitamente se hallaron elementos relativos a la comisión de otro delito, que por las circunstancias de tiempo y lugar en que fue cometido permitía vincular al requisado con esa conducta delictiva. Valoró igualmente, que se cumplió con la exigencia de realización del procedimiento en la vía pública y de la indicación en el acta de los motivos por los cuales el requisado no la firmaba y que las actas de detención y secuestro fueron confeccionadas conforme lo disponen los arts. 138 y 139 del Código Procesal Penal de la Nación. En ese contexto, aclaró que la falta de recuerdo de los testigos de detalles del procedimiento, a más de un año y medio de su intervención, no afectaba la validez de las actas, ya que ambos recordaron haber intervenido en esa ocasión y reconocieron sus firmas en aquellas al ser exhibidas en la audiencia (voto del juez Morin al que adhirieron los jueces Días y Sarrabayrouse).

 

Corresponde desechar el planteo de nulidad del procedimiento de detención, y la posterior requisa y secuestro llevado a cabo en las actuaciones, puesto que de las constancias surge que el móvil policial concurrió al lugar del hecho alertado por el posible comercio de estupefacientes, no así en la búsqueda del imputado, y que el oficial interviniente procedió a la detención y requisa del imputado de manera regular, mediante un cacheo para desechar la posible portación de armas y, luego de que esa diligencia arrojara resultado negativo y al encontrarse ya resguardada la seguridad de los efectivos intervinientes y aun de los transeúntes, procedió a requisar la bolsa que el individuo llevaba consigo y que dejó caer, decisión que  era perfectamente coherente al haber sido convocado ante el presunto tráfico de estupefacientes. Carece de lógica además pretender que el preventor pudiera priorizar la convocatoria a los testigos de actas de manera previa a verificar no solo su efectiva necesidad sino, más importante aun, realizar un cacheo y posterior requisa tendiente a paliar la posible utilización de armas por parte de la persona sospechada (voto del juez Morin al que adhirieron los jueces Días y Sarrabayrouse). 

 

El principio de congruencia, como garantía del imputado, exige que se verifique una identidad fáctica entre la acusación y la sentencia. Existe, una excepción a esta regla, que es aquella prevista en el art. 381 del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto contempla de manera expresa la posibilidad de que se amplíe la acusación ante el eventual surgimiento de nuevos hechos susceptibles de agravar la calificación. En ese supuesto, lo que la norma prevé es que el presidente de la audiencia le informe al imputado ese nuevo hecho o circunstancias que se le atribuyen  y que su defensor tenga el derecho de pedir la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. Lo que se tutela en todo caso, es que el imputado tenga la posibilidad de defenderse adecuadamente de la ampliación de la base fáctica y del cambio de calificación que aquélla pueda implicar (voto del juez Morin al que adhirieron los jueces Días y Sarrabayrouse).

Cita de “De Rosa, Daniel s/ abuso sexual”, CNCCC 38834/2012/TO2, Sala 2, Reg. nro. 691/2017, resuelta el 15 de agosto de 2017

 

No se observan motivos para considerar la violación al principio de congruencia formulado a partir de que al efectuar su alegato el fiscal y luego en la sentencia condenatoria, se habría introducido una modificación en la trama fáctica -cambio de ropas del imputado- sobre la que la recurrente no fue intimada previamente, y respecto de la cual se lo habría privado de la posibilidad de ejercer de manera adecuada la defensa. Es que se pretende enmarcar en la trama fáctica de la acusación una circunstancia que no es más que uno de los tantos elementos de cargo obrante en el expediente –y debidamente incorporados al debate- en contra del imputado (voto del juez Morin al que adhirieron los jueces Días y Sarrabayrouse).

 

Corresponde casar la decisión que atribuyó al imputado la agravante de arma contemplado en el segundo inciso del art. 166 del Código Penal -por entender que no había duda acerca de que el palo utilizado en el hecho contaba con aptitud vulnerante- y encuadrar el hecho imputado bajo la figura de robo simple. Ello es así, puesto que “la base sobre la cual se funda la aplicación de [aquella] figura descansa sobre la concepción de las denominadas ‘armas impropias’, que podrían definirse como aquellas que, sin adecuarse estrictamente al concepto de armas, son equiparadas a estas. Un arma es aquel objeto construido específicamente para el ataque o defensa, por lo que mal podría extenderse ese concepto a objetos que no encuadran en esa categoría sin recaer en una interpretación analógica in malam partem vedada por el principio de legalidad…”. Cabe considerar que si el legislador hubiera pretendido incluir a objetos que no son armas en sentido estricto dentro del tipo penal, nada le habría impedido efectuar tal asimilación en forma expresa. Ciertamente si bien, en el caso, el palo utilizado por el imputado importó un aumento del poder ofensivo al crear un peligro mayor para la víctima y menguar su capacidad de oposición o defensa, tal circunstancia habrá de ser debidamente valorada al momento de la determinación de la pena pues es allí donde cobra relevancia (voto del juez Morin al que adhirió el juez Sarrabayrouse).

Cita de “Rodriguez Yarza, Sydney Junior”, CNCCC 36868/2012, Sala 2, Reg. nro. 635/2016, resuelta el 23 de agosto de 2016

 

La configuración del delito de resistencia a la autoridad (art. 239 del Código Penal) exige que el sujeto activo resista el cumplimiento de una orden impartida por un funcionario público –o particular que preste su colaboración-, de un modo tal que tenga por efecto comprometer el normal desarrollo de aquel mandato, dirigido puntualmente contra su persona. No se trata de la actitud de mero “forcejeo” que puede tener lugar entre el funcionario y un imputado, inherente a este tipo de escenarios; se trata, en efecto, de una oposición activa al desarrollo del acto funcional, pero que, sin embargo, permite referir los medios de la acción con mayor amplitud que los de fuerza e intimidación en sentido estricto. Allí reside la diferencia sustancial con la desobediencia contemplada en la misma norma, que no exige un despliegue de actividad en oposición a la ejecución de un acto funcional (voto del juez Morin al que adhirió el juez Sarrabayrouse).

 

Es inatendible el planteo defensista que cuestionó la imputación del delito de resistencia a la autoridad, por entender que la resistencia del imputado debía ser calificada como “pacífica”, a modo de “objetor de conciencia”, y como “una protesta silenciosa de cuerpo caído” por parte de alguien que fue detenido arbitrariamente y recibió un destrato de la autoridad policial que abusó de sus funciones, puesto que se advierte la actuación regular del funcionario policial en función de la directiva dirigida a hacer efectivo el descenso del imputado del vehículo. En este escenario, la respuesta del inculpado fue una actitud de resistencia activa idónea para obstaculizar el normal desarrollo de la orden que la víctima debía cumplimentar, de tal suerte que en el marco de su oposición le asestó al funcionario un golpe con la cabeza que le ocasionó lesiones leves. De tal modo, la conducta del imputado no se limitó a una lisa y llana actitud de “brazos caídos” a modo de protesta sin mayores complicaciones para la autoridad policial sino que desencadenó en un altercado físico que excedió ampliamente la mera desobediencia (voto del juez Morin al que adhirió el juez Sarrabayrouse).  

 

Cabe rechazar el agravio de la defensa dirigido a cuestionar la atribución del delito de resistencia a la autoridad y lesiones leves en concurso ideal, puesto que la oposición activa requerida por el tipo previsto en el art. 239 del Código Penal no necesariamente lleva ínsita la producción del resultado lesivo, y es independiente del éxito que el autor del ilícito logre –o no- mediante su actitud, de modo que se trata de conductas que comparten una acción de ejecución del tipo objetivo de diversos delitos pero que protegen bienes jurídicos diversos, que pueden o no resultar lesionados. En el caso, el objetivo procurado de obstaculizar el normal desenvolvimiento de la orden de la autoridad competente y la actitud proactiva consiguiente bastan para la configuración del delito de resistencia a la autoridad, más allá de las consecuencias ulteriores que en su hacer pudiera acarrear o la consecución del fin por parte del autor. La producción de lesiones, en razón de la misma conducta, resulta independiente de la concreción de esta figura penal, sin perjuicio de que, al tratarse de un obrar único, los delitos concurran en sentido ideal (voto del juez Morin al que adhirió el juez Sarrabayrouse).

 

Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto si en lo relativo a la mensuración de la pena, el a quo ponderó los antecedentes condenatorios del encausado, los que, en realidad, no debieron constituir una pauta a tener en cuenta al tiempo de mensurarla. Ello es así puesto que las cuestiones de prevención especial que pueden operar como “correctivo” al imputado, de ningún modo podrán superar el límite marcado por la culpabilidad del autor en el caso concreto. Dicho de otro modo: la culpabilidad establece el límite máximo de pena a imponer en el caso concreto y las cuestiones de prevención especial, eventualmente, servirán de base para disminuir dicho quantum punitivo. Esto es, en el supuesto de que la persona no registre antecedentes. Caso contrario, los antecedentes condenatorios no deben constituir una pauta a tener en cuenta al momento de mensurar la pena a imponer (voto del juez Morin al que adhirió el juez Sarrabayrouse).

 

El elemento normativo “arma” incluido como circunstancia agravante específica del delito robo (art. 166.2, Código Penal), es de naturaleza empírico cultural, de modo que alcanza también a las denominadas armas impropias, por lo que su conceptualización excede el acotado marco de las regulaciones de la Ley de armas y explosivos. En esa inteligencia, las características del instrumento utilizado en el hecho –un palo-, con más la forma en que fue empleado, satisfacen tales exigencias en la medida que en el caso resultó adecuado para incrementar el amedrentamiento a la víctima, inspirando temor, a la vez que resultó idóneo para herirla, contribuyendo de ese modo a la perpetración con ese plus de violencia exigida por la ley (voto del juez Días).

 

La consistencia de la duda no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos proclives a la condena; y, a la inversa, la contundencia de la hipótesis condenatoria tampoco se mide en sí, sino según su capacidad para desbaratar la presunción de inocencia y la propuesta absolutoria. En consecuencia, cabe descartar los cuestionamientos formulados a la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de mérito si la defensa no ha conseguido exponer elementos que permitan afirmar que el razonamiento y las inferencias realizadas conduzcan a dudar razonadamente sobre la ocurrencia del hecho y la intervención del imputado, como para justificar la aplicación del principio in dubio pro reo (voto del juez Sarrabayrouse).

Citas de “Taborda”, Sala 2, Reg. nro. 400/2015, resuelta el 2 de septiembre de 2015; “Marchetti”, Sala 2, Reg. nro. 396/2015, resuelta el e 2 de septiembre de 2015; “Castañeda Chávez”, Sala 2, Reg. 670/2015, resuelta el 18 de noviembre de 2015; “Guapi”, Sala 2, Reg. nro. 947/2016, resuelta el 24 de noviembre de 2016; “Fernández y otros”, Sala 2, Reg. nro. 1136/2017, resuelta el 10 de noviembre de 2017; y “Díaz”, Sala 2, Reg. nro. 132/2018, resuelta el 27 de febrero de 2018

 

No resulta atendible el agravio que sostuvo la afectación al principio de congruencia invocado a partir de que al efectuar su alegato el fiscal y luego en la sentencia condenatoria, se habría introducido una modificación en la trama fáctica -cambio de ropas del imputado- sobre la que la defensa no fue intimada previamente, y respecto de la cual se lo habría privado de la posibilidad de ejercer de manera adecuada la defensa, si la idea básica de la imputación dirigida contra el imputado se mantuvo inalterada y la diferencia remarcada por la asistencia técnica no se vincula con aspectos esenciales del hecho, que de alguna manera haya sorprendido al encartado o le haya impedido ejercer adecuadamente su defensa (voto del juez Sarrabayrouse).

Cita de “Alvarez”, Sala 2, Reg. nro. 369/2016, resuelta el 17 de mayo de 2016; ”Cicopieri”, Sala 2, Reg. nro. 1250/2017, resuelta el 30 de noviembre de 2017; “De Rosa”, Sala 2, Reg. nro. 691/2017, resuelta el 15 de agosto de 2017, “Ledesma”, Sala 2, Reg. nro. 806/2017, resuelta el 7 de septiembre de 2017; “Acosta”, Sala 2, Reg. nro. 88/2015, resuelta el 20 de mayo de 2015; “Gómez”, Sala 2, Reg. nro. 793/2015, resuelta el 21 de diciembre de 2015; “Miranda y Pérez”, Sala 2, Reg. nro. 885/2017, resuelta el 19 de septiembre de 2017 y “Pumara”, Sala 2, Reg. nro. 83/2017, resuelta el 16 de febrero de 2017

 

Ha existido una errónea interpretación de la ley sustantiva en los términos del art. 456 inc. 1º, del Código Procesal Penal de la Nación, al atribuir al imputado el delito de robo agravado por haber sido cometido con arma puesto que corresponde desechar que la utilización de un palo integre el concepto de “arma” en tanto no comprende el concepto extensivo de arma impropia y la mayor gravedad que el hecho reconoce debe ser valorada al momento de fijar la pena (voto del juez Sarrabayrouse).

Cita de “Cordero”, Sala 2, Reg. nro. 605/2015, resuelta el 30 de octubre de 2015 y “Maltez y Engler “, Sala 2, Reg. nro. 706/2017, resuelta el 23 de agosto de 2017

 

“Gutiérrez, Marco Sebastián s/ robo con armas”, CNCCC 16737/2015/TO1/CNC2, Sala, Reg. nro. 543/2018, resuelta el 21 de mayo de 2018”

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