Banda. Asociación ilícita. Asimilación

Nacional \ Cámara Nacional de Casación Penal de la Capital Federal
Fecha resolución: 11 - Sep - 2016

El fallo de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, dictado en la causa “Orona, Alberto Javier s/ robo en poblado y en banda y lesiones graves” (causa nº 63.685/13, Reg. 514/16) rta. el 11/07/2016, por el cual se rechazó parcialmente el recurso de casación interpuesto por la defensa en lo relacionado a los cuestionamientos dirigidos contra los puntos 1 y 5 de la resolución recurrida, se hizo lugar parcialmente al recurso, se casaron los puntos 2 y 3 de la decisión, condenando a Alberto Javier Orona por resultar coautor del delito de robo agravado por el uso de arma de fuego, debiendo el tribunal que resulte sorteado, en función de la nueva calificación legal asignada al hecho y previa audiencia, fijar la pena a imponer.

En el caso, el tribunal oral resolvió: 1) No hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 50 del Código Penal; 2°) Condenar a Alberto Javier Orona por resultar coautor penalmente responsable de los delitos de robo doblemente agravado por el uso de un arma de fuego y por ser cometido en poblado y en banda, en concurso real con portación de arma de guerra, a la pena de siete años y ocho meses de prisión; 3°) Condenarlo a la pena única de veintiocho años de prisión, comprensiva de la impuesta y de la pena única de veintidós años de prisión dictada por otro tribunal; 4°) Revocar la libertad condicional otorgada oportunamente en el marco del legajo nro. 118.209 del Juzgado Nacional de Ejecución Penal N° 2 y; 5°) Declararlo reincidente.

Daniel Morín, explicó cuáles fueron los hechos que el Tribunal tuvo por acreditados, desarrolló las consideraciones expuestas en los votos de sus integrantes y precisó que los agravios presentados por la defensa podían reducirse a cuatro. Comenzó tratando el relacionado con la aplicación al caso de la figura prevista en el art. 167 inc. 2°, CP, ya sea por el modo en que aquélla concursa con el delito tipificado en el art. 166 inc. 2°, CP, ó por la interpretación que cabe otorgar al término “banda”, concluyendo que una correcta interpretación de la ley permitía sostener que para que la “banda” funcione como agravante del delito de robo debe reunir los elementos de la asociación ilícita prevista en el art. 210, CP y, siendo que en la resolución nada se dijo sobre si el acuerdo criminal excedía la intervención puntual en los hechos ocurridos el 13 de noviembre de 2013, correspondía casar al respecto la resolución y descartar, en el caso concreto, la agravante de “banda” prevista en el art. 167 inc. 2°, CP. Aclaró que con ello era inoficioso tratar el agravio vinculado a la relación concursal existente entre la figura del art. 167 inc. 2°, CP –que descartó– y la del art. 166 inc. 2°, CP. Siguió con el cuestionamiento sobre la forma en que el Tribunal resolvió que concursaban los delitos de los arts. 166 inc. 2°, CP y 189 bis inc. 2°, cuarto párrafo, CP en el caso y, aludiendo a varios precedentes en los que desarrollara la cuestión cuando integraba el Tribunal Oral nº 7, indicó que no correspondía concursar un delito de peligro abstracto o común –como el de portación de arma de guerra sin la debida autorización legal– con el de puesta en peligro concreto de bienes jurídicos individuales –como el robo con arma de fuego–, por darse entre ambas figuras una unidad de leyes o concurso aparente, por aplicación del principio de subsidiariedad tácita, por lo que votó por casar, hacer lugar a este agravio y descartar la aplicación al caso del delito tipificado en el art. 189 bis, inc. 2°, cuarto párrafo, CP. Sobre la constitucionalidad de los arts. 14 y 50, CP; y su aplicabilidad respecto de Orona, remitiéndose a los fallos de la C.S.J.N. “Arévalo”, “Gómez Dávalos”, “L’ Eveque” y “Gramajo”, siendo que Orona cumplió tiempo en detención en calidad de condenado, indicó que correspondía concluir que fue correcta la interpretación del Tribunal conforme a la cual hubo cumplimiento parcial de la pena y que era reincidente. Por último, no trató el cuestionamiento referido a la mensuración de la pena debido a que en función de lo resuelto en los restantes agravios, debía determinarse una nueva pena a imponer.

Luis Fernando Niño, estuvo de acuerdo con Morín en que debía descartarse el agravante “banda” pero por distintos argumentos que desarrolló remitiéndose a la postura que sobre la cuestión sostiene desde el precedente “KOZ” del 20 de octubre de 1994. Respecto del agravio referido a la forma en que debían concursar las figuras, señaló que se estaba en presencia de una conducta única que cumplió los requisitos de dos figuras legales diversas, en virtud del plan escogido por sus autores, por lo que votó por casar parcialmente la sentencia recurrida y, consecuentemente, condenar a Orona por resultar coautor penalmente responsable de robo agravado por el uso de arma de fuego en concurso ideal con portación de arma de guerra sin la debida autorización legal. En orden al agravio referido a la inconstitucionalidad de la declaración de reincidencia de Orona, también sobre la base de lo desarrollado en su voto en “Cajal”, causa n° 31507/2014, Reg. nº 351/2015, rta. el 14/8/2015, votó por hacer lugar al planteo y revocar el punto relacionado en el que se lo declara reincidente. Finalmente, concluyó que debido al cambio de calificación, debían reenviarse las actuaciones a un nuevo tribunal para la fijación del monto a imponer, previo cumplimiento de la audiencia.

Eugenio Sarrabayrouse, adhirió en lo sustancial al voto de Morin. Se remitió a los fallos “Giancarelli”  y “Ribon” en donde sostuvo que era necesario para configurar la banda que se encuentren presentes los requisitos exigidos por el art. 210, CP. Mencionó el precedente “Bareiro” en donde señaló que entre la portación de un arma fuego y la realización de otro delito correspondiente a la faz consumativa del iter criminis, existe un concurso aparente de leyes. Aludió a las sentencias dictadas en “Giménez” , “Medina”  y “Salto” en donde expuso su postura para rechazar el planteo de inconstitucionalidad de la agravación de la pena por la reincidencia y, por último, sobre el agravio introducido en el término de oficina individualizado como VII.a “inaplicabilidad del instituto de la reincidencia”, votó por su rechazo debido a que la defensa se limitó a plantear un agravio genérico, sin sustento en constancias de la causa, por lo que finalmente votó por hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto y casar los puntos 2 y 3 de la sentencia y reenviar el caso a un nuevo tribunal para que fije la pena aplicable, según la nueva calificación legal asignada a los hechos.

Descargar archivo 1 : fallos44109.pdf
  COMENTAR